CE-19001-23-33-000-2016-00230-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA - Cumplimiento de la sentencia / PRESTACIÓN DE SERVICIO DE SALUD A MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA El Tribunal impuso sanción al considerar que el Director de Sanidad del Ejército no había demostrado ninguna gestión tendiente a acatar el fallo, en tanto que guardó silencio cuando se le corrió traslado del incidente y omitió dar respuesta al requerimiento efectuado por auto del 30 de septiembre de 2016. Sin embargo, visto lo que argumentó el Director de Sanidad del Ejército en su escrito del 6 de diciembre de 2016 dirigido a este despacho y la prueba que aportó, frente a lo resuelto por el Tribunal en el fallo de tutela, estima la Sala que a la fecha si ha hecho actuaciones tendientes a su cumplimiento. Pues, además de señalar que el señor [J] se encuentra activo en el sistema de salud de la institución militar, allegó al expediente Oficio del 17 de agosto de 2016, donde le manifiestan al actor que en cumplimiento del fallo de tutela “nuevamente” le remiten boletas originales de solicitud de conceptos por las especialidades de Ortopedia, Neurocirugía, Endoscopia, Historia Clínica FX Mano Derecha e Historia Clínica FX Cráneo, y se le invita a que se los realice en el Establecimiento de Sanidad más cercano a su domicilio. Igualmente aportó Oficio del 2 de agosto de 2016, en el que le recuerdan que la ficha médica ya había sido calificada y que desde el 6 de

noviembre de 2015 se le había solicitado una información necesaria para la práctica de los exámenes, exhortándolo a que se los hiciera en cualquier dispensario del País, ya que el Subsistema de Salud de las Fuerza Militares es a nivel nacional, porque sin esos exámenes no era posible programar la Junta Médico - Laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00230-01(AC)A

Actor: JOSÉ ARBEY GALLARDO MERA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 17 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se resolvió: “1. Declarar que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, incurrió en desacato a la sentencia de tutela del 24 de mayo de 2016 proferida en el asunto de la referencia, según lo expuesto.

2. En consecuencia, imponer al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, como sanción por desacato a la sentencia de tutela del 24 de mayo de 2016, tres (3)

SMLMV de multa.

3. Conminar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, que dé cumplimiento inmediato a la sentencia de tutela del 24 de mayo de 2016, proferida en el asunto de la referencia”.

ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. Dentro de tutela instaurada por el señor JOSÉ ARBEY GALLARDO MERA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS, el Tribunal Administrativo del Cauca profirió fallo el 24 de mayo de 20161, en el que resolvió: “PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y de petición del señor JOSÉ ARBEY GALLARDO MERA, vulnerados

por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, por las razones expuestas.

SEGUNDO.- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, garantice la realización del examen médico de retiro y programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral del señor JOSÉ ARBEY GALLARDO MERA, la cual deberá realizarse dentro del término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en la ciudad de Bogotá, se deberá suministrar con anterioridad al accionante lo

necesario para su desplazamiento. TERCERO.- ORDENAR al DIRECTOR DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva de fondo la solicitud elevada el 5 de febrero de 2016, en lo relacionado exclusivamente con el porcentaje del subsidio familiar, considerado como partida computable para el reconocimiento de la asignación de retiro, dando a conocer lo decidido al interesado; por tanto no le compete pronunciarse frente a la realización del examen médico de retiro y la Junta Médico Laboral. Se advierte que resolver de fondo no implica que la decisión deba ser favorable, pero sí deberán exponerse claramente los argumentos de la decisión. CUARTO.- Desvincular de esta tutela a las DIRECCIONES DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO y de PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuestas”. 1.2. El 12 de septiembre de 20162 el señor José Arbey Gallardo Mera presentó incidente de desacato, afirmando que las entidades accionadas no han dado cumplimiento a las órdenes contenidas en el fallo del 24 de mayo de 2016. 1.3. A través de proveído del 14 de septiembre de 20163 el Magistrado ponente del fallo de tutela dio apertura al incidente de desacato contra el Director de 1 Copia de este fallo obra a fls.5-16. 2 Ver fl.1. 3 Obra a fls.18-19 Sanidad del Ejército Nacional y el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares (CREMIL). Les corrió traslado para que contestaran. 1.4. El Director de la CREMIL se pronunció a través de apoderada4. Señaló que mediante Oficio No. 2016-36656 del 31 de mayo de 2016 le fue contestada la petición al actor, y que la misma fue enviada a su dirección (adjuntó copia de ese oficio y de guía de envío). Pero no hubo pronunciamiento del Director de Sanidad del Ejército Nacional.

2. La decisión objeto de consulta5

El Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del 17 de noviembre de 2016 impuso al señor GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército, sanción de multa por valor de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por no cumplir el fallo de tutela del 24 de mayo de 2016. Subrayó el Tribunal que pese a haberle corrido traslado del incidente de desacato no se pronunció, y que no obstante a que por auto del 30 de septiembre de 20166 se ordenó oficiarle para que acreditara si ya se le había realizado el examen médico de retiro al señor Gallardo Mera y la Junta Médica, continúo guardando silencio. Motivo por el cual concluyó que estaban configurados los elementos objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción.

3. Informe rendido por la entidad accionada Posterior a la providencia que impuso la sanción, a través de escrito del 6 de diciembre de 20167, dirigido a este despacho, el Director de Sanidad del Ejército,

Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, informó y aporto prueba que esa dirección ha realizado gestiones con el fin de cumplir el fallo del Tribunal. Dijo que se calificó la ficha médica del señor Gallardo Mera y se le expidió la solicitud de concepto en la especialidad de Ortopedia, Neurocirugía, Endoscopia, Historia Clínica FX Mano Derecha e Historia Clínica FX Cráneo. Que la solicitud de concepto le fue remitida a la dirección del actor en PopayánCauca, pero no se evidencia que a la fecha se los haya practicado para conocer su estado actual de salud. Que son determinantes para poder hacer las valoraciones y asignarle porcentaje de pérdida de capacidad laboral por parte de la Junta Médicolaboral. Que hasta tanto el señor José Arbey Gallardo no asuma una responsabilidad activa para la práctica de esos conceptos, no es factible programar fecha para realizar Junta Médico-Laboral, pues, de conformidad con el artículo 16 del Decreto1796 de 2000, son los soportes para su realización. Razones por las que solicita se revoque la sanción. 4 Obra a fls.57-61. 5 Obra a fls.76-81. 6 Este auto se ve fls.54-55. 7 Este memorial junto con sus anexos obra a fls.90-98.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte Constitucional ha señalado que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción, sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela. En consecuencia, si se verifica el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción.

El propósito fundamental del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales, entonces, es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela, pues dependiendo de esto se revocará o confirmará la sanción.

2. Dicho lo anterior, esta Sala estima que debe revocarse la sanción porque –desde que se impuso la misma a la fecha de decidir este grado jurisdiccional de consulta– se demostró por parte del Director de Sanidad del Ejército que sí ha hecho gestiones con el fin de cumplir el fallo de tutela del 24 de mayo de 2016 del

Tribunal Administrativo del Cauca. Esto se concluye por lo siguiente: 2.1. El Tribunal impuso sanción al considerar que el Director de Sanidad del Ejército no había demostrado ninguna gestión tendiente a acatar el fallo, en tanto que guardó silencio cuando se le corrió traslado del incidente y omitió dar respuesta al requerimiento efectuado por auto del 30 de septiembre de 2016. 2.2. Sin embargo, visto lo que argumentó el Director de Sanidad del Ejército en su escrito del 6 de diciembre de 2016 dirigido a este despacho y la prueba que aportó, frente a lo resuelto por el Tribunal en el fallo de tutela, estima la Sala que a la fecha si ha hecho actuaciones tendientes a su cumplimiento. Pues, además de señalar que el señor José Arbey Gallardo Mera se encuentra activo en el sistema de salud de la institución militar, allegó al expediente Oficio del 17 de agosto de 2016 (fls.93-95), donde le manifiestan al actor que en cumplimiento del fallo de tutela “nuevamente” le remiten boletas originales de

solicitud de conceptos por las especialidades de Ortopedia, Neurocirugía, Endoscopia, Historia Clínica FX Mano Derecha e Historia Clínica FX Cráneo, y se le invita a que se los realice en el Establecimiento de Sanidad más cercano a su domicilio. Igualmente aportó Oficio del 2 de agosto de 2016 (fl.96), en el que le recuerdan que la ficha médica ya había sido calificada y que desde el 6 de noviembre de 2015 se le había solicitado una información necesaria para la práctica de los exámenes, exhortándolo a que se los hiciera en cualquier dispensario del País, ya que el Subsistema de Salud de las Fuerza Militares es a nivel nacional, porque sin esos exámenes no era posible programar la Junta Médico - Laboral. 2.3. Si bien es entendible que el Tribunal haya impuesto la sanción ante la actitud de silencio asumida por el Director de Sanidad del Ejército frente a lo afirmado en el incidente de desacato. Lo cierto es que ante esta instancia esa Dirección demostró las gestiones que ha realizado en lo que le corresponde para dar cumplimiento a la decisión de tutela. En consecuencia, la sanción impuesta en la providencia consultada será revocada. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. REVOCAR la sanción impuesta en la providencia consultada al señor Germán López Guerrero, en su condición de Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, conforme la parte motiva de este proveído.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más

expedito.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTO Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ