CE-19001-23-33-000-2016-00295-01(5986-18)-2020

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA LOS

DEUDOS DE SOLDADO VOLUNTARIO MUERTO EN SIMPLE ACTIVIDAD – Improcedencia El régimen prestacional de los soldados voluntarios no estableció pensión de sobrevivientes para sus beneficiarios cuando éstos fallezcan en cualquier circunstancia. También, que tal prestación desde el sector mencionado está prevista a partir de sus normas especiales solo para oficiales y suboficiales que mueran en combate o por acción del enemigo, evento que al producirse respecto de aquellos, en criterio de la jurisprudencia deben tener igual trato. En el orden anterior, y para resolver la apelación interpuesta por el extremo activo de la Litis, debe decir la Sala que la aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 para efectos de derivar una pensión de sobrevivientes en favor de beneficiarios de un soldado voluntario, exige que el deceso de éste se produzca en combate o por acción del enemigo; pues la muerte en simple actividad no está prevista en tal disposición, ni constituye un evento generador de tal prestación. Por lo anterior, y debido que la muerte del causante se calificó como en simple actividad, no resulta viable la aplicación de una norma que contempla un evento distinto, que si bien ha sido admitida para una especie de uniformados para los cuales no estuvo dirigida en un principio, lo es para la jurisprudencia por la identidad fáctica que se regula, esto es, la muerte en combate como generador de la prestación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1211

DE 1990 – ARTÍCULO 189 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 191 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado;

descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia revocará la condena en costas al vencido. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00295-01(5986-18)

Actor: JESUSITA FLOR MÉNDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Tema: Reconocimiento pensión sobrevivientes – soldado voluntario del Ejército Nacional muerto en simple

actividad

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 16 de agosto de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Jesusita Flor Méndez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, encaminadas al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. ANTECEDENTES Pretensiones 1 El expediente ingresó al Despacho el 11 de junio de 2019, según informe secretarial visible a folio 172.

1. La señora Jesusita Flor Méndez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 2999 del 25 de junio de 2015, por medio de la cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional le negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso de su hijo, el soldado voluntario del Ejército Nacional Alexánder Flor. ii) 4086 del 7 de septiembre de 2015, expedida la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por la que se rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a que se le reconozca y pague, en su calidad de madre del difunto Alexánder Flor, una pensión de sobrevivientes con base en el sueldo devengado por un cabo segundo

del Ejército Nacional, conforme al artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, junto con el pago de las mesadas atrasadas; y ii) que las sumas de dinero recibidas por concepto de seguro de vida a favor del fallecido sean abonadas a las mesadas pensionales subsiguientes a su deceso. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta en la demanda, así:

4. El señor Alexánder Flor (Q.E.P.D), era hijo de la demandante y laboró como soldado voluntario en el Ejército Nacional, donde fue dado de alta el 26 de septiembre de 1999 y de baja el 29 de mayo de 2002, con ocasión de su fallecimiento, acumulando un tiempo de 4 años, 2 meses y 10 días.

5. Según la copia del Informativo Administrativo por Muerte 14 del 11 de junio de 2002, suscrito el comandante del Batallón José Hilario López, la muerte del soldado voluntario Alexánder Flor ocurrió en simple actividad.

6. Mediante Acto Administrativo Nro. 23517 del 18 de noviembre de 2002, suscrito por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, se le reconoció a la demandante una compensación por muerte consolidada por el fallecimiento su hijo, soldado voluntario Alexánder Flor.

7. A través de la Resolución 2999 del 25 de julio de 2015, la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional le negó a la demandante el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso de su

hijo el soldado voluntario del Ejército Nacional, Alexánder Flor, arguyendo que el Decreto 2728 de 1968 no consagraba la pensión con ocasión de la muerte del personal soldados, grumetes e infantes de marina de las Fuerzas Militares de Colombia.

8. Inconforme con tal decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por improcedente a través de la Resolución 4086 del 7 de septiembre de 2015, expedida por la misma autoridad que signó la negativa del derecho.

Concepto de violación

9. Para el efecto, sostuvo que los actos acusados vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, toda vez que se desconoció que le asiste el derecho, por favorabilidad, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso de su hijo el soldado voluntario del Ejército Nacional, Alexánder Flor, conforme a lo establecido en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y no por lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, aplicado por el Ministerio de Defensa Nacional.

10. En sustento de lo anterior, recordó que cuando existe una misma situación jurídica y se encuentra reglamentada por más de una norma, se debe aplicar la más conveniente o beneficiosa para el trabajador, y una vez elegida, debe ser tenida en cuenta en su integridad.

Contestación de la demanda

11. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, dado que la situación prestacional del difunto soldado voluntario del Ejército Nacional, Alexánder Flor, no se puede definir al margen de lo dispuesto en el artículo 189

del Decreto 1211 de 1990, como se pretende en la demanda, puesto que éste murió en simple actividad, siendo que la norma estableció que debía ser en combate.

12. Así las cosas, y en virtud a que para la época de su deceso la norma aplicable era el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, en concordancia con la Ley 131 de 1985, su situación se debía regir por lo consagrado en dichas disposiciones, conforme a las cuales, en caso de fallecimiento de un soldado en las condiciones allí previstas, se reconocería un ascenso póstumo y una indemnización, tal y como lo hizo la entidad, mas no una pensión de sobrevivientes por no estar allí contemplada.

La sentencia de primera instancia

13. El tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, argumentando que el acto acusado que negó la prestación reclamada por la demandante, se ajustó a la normativa aplicable, esta es, el Decreto 2728 de 1968. Por otra parte, encontró que no se cumplen con las condiciones para la aplicación de otras disposiciones prestacionales, como lo son el Decreto 1211 de 1990 y las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004.

14. Tuvo en cuenta, que el causante prestó sus servicios como soldado voluntario del Ejército Nacional y su fallecimiento ocurrió en simple actividad, por lo que su situación se regía por lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, según el cual: i) solo otorgaba una indemnización a sus beneficiarios, ii) no daba lugar al ascenso

póstumo para que alcanzara el grado de cabo segundo y, por lo tanto iii) no era asimilable a un suboficial de las Fuerzas Militares para que se beneficiara de la pensión regulada en el Decreto 1211 de 1990.

15. Sumado a lo anterior, encontró que el mencionado soldado voluntario falleció el 29 de mayo de 2002 y, encontrado el 11 de junio de ese mismo año, lo que le permitió establecer que no se cumple el supuesto fáctico para la pensión de sobrevivientes con base en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, al tratarse de normas posteriores. Además, estimó que la parte actora no demostró la dependencia económica respecto del causante, por lo que tampoco le era aplicable la Ley 100 de 1993.

16. Finalmente, estableció la procedencia de la condena en costas conforme a lo consagrado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código

General del Proceso. Recurso de apelación

17. La parte demandante, apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, insistiendo en que la muerte del causante da origen a una pensión de sobrevivientes tal como se establece en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

18. Alegó que la norma invocada establece condiciones para el reconocimiento de prestaciones y haberes propios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, las cuales en virtud del principio de igualdad y favorabilidad son

perfectamente ajustables a la situación de los soldados voluntarios o profesionales.

19. Indicó que la jurisprudencia ha sido enfática en la protección de los beneficiarios de cualquier uniformado de la Fuerza Pública que resulta fallecido, acudiendo en condiciones de igualdad a cualquier norma que supla las deficiencias del grado o jerarquía a donde se ubican, incluso acudiendo a la norma general, cuyos mandatos se identifican con el marco de la Ley 923 de 2004.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

20. La parte demandada presentó alegatos de cierre, en los que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda. La parte demandante no se pronunció en la etapa.

21. El Ministerio Público solicitó confirmar el fallo impugnado, pues el señor Alexánder Flor ostentaba la condición de soldado voluntario del Ejército Nacional y su deceso ocurrió en simple actividad, por lo que «(…) no hay derecho a que se le reconozca pensión de sobreviviente a su madre por ser el Decreto 2728 de 1968 el régimen aplicable al momento de los hechos, así como tampoco un ascenso póstumo, para quienes únicamente se estipuló una compensación la cual se reconoció mediante la Resolución No. 23517 del 18 de noviembre de 2002 a la señora Jesusita Flor Méndez».

22. Entonces, como el deceso del soldado voluntario Alexánder Flor fue calificado en simple actividad, no hay lugar a la aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, aunado a que no fue ascendido a un grado de suboficial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico

23. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandante, como apelante único, la Sala debe establecer la procedencia de la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de soldado voluntario fallecido en simple actividad, en consideración de los lineamientos del régimen de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

24. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la pensión de sobrevivientes en las Fuerzas Militares y visión jurisprudencial; y ii) el análisis del caso concreto.

Pensión de sobrevivientes en las Fuerzas Militares y visión jurisprudencial.

25. El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones. Así, se previó un régimen para los soldados Voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio.

26. En este sentido, se tiene que en los términos de la Ley 131 de 19852, los soldados voluntarios eran aquellas personas que habiendo prestado servicio militar obligatorio, decidían vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y en tal condición quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los

soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley. 2 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario».

27. Luego, a través del Decreto 1793 del 14 de septiembre de 20003 se incorporaron a los soldados voluntarios como soldados profesionales, para quienes se previó el régimen salarial y prestacional conforme al Decreto 1794 del 14 de 20004.

28. De otro lado, se encuentran los oficiales y suboficiales, quienes se encuentran regidos por el Decreto 1211 de 1990, a quienes se les clasificó en diferentes grados y categorías según su vinculación al Ejército Nacional, a la Armada Nacional o a la Fuerza Aérea.

29. Por su parte, se encuentran los soldados regulares, bachilleres y campesinos, que son modalidades de prestación del servicio militar obligatorio de conformidad con la Ley 48 de 1993, los cuales han sido denominados de manera genérica como conscriptos.

30. Ahora bien, en lo que respecta a este asunto, es de indicarse que el Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968 «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares», previó a favor del soldado que muera en combate en servicio activo, los siguientes beneficios: «ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en

forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». 3 «Por el cual se expidió el régimen de carrera y Estatuto Militar del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares». 4 «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares».

31. Nótese en principio que la norma en cita no distinguió entre los soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio (regulares) y los soldados voluntarios, figura que fue acogida por la Ley 131 de 1985, como se señaló con anterioridad.

32. También se evidencia, que cuando se dé la muerte de un soldado en servicio activo, por causas diferentes al fallecimiento en combate o por acción directa del enemigo o por accidente en misión del servicio, la entidad militar deberá reconocer y pagar a sus beneficiarios 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo

corresponda a un cabo segundo o marinero.

33. Al respecto, vale la pena precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-009-S2 del 1º de marzo de 2018, al analizar el estado del arte normativo alrededor de la pensión de sobrevivientes en las Fuerzas Militares, de cara a establecer su procedencia por muerte en simple actividad para los oficiales y suboficiales regidos por el Decreto 1211 de 1990, estimó que: «Como se puede observar, la citada normativa, no señaló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado voluntario muerto en ninguno de los eventos. Y para el caso de la muerte simplemente en actividad, solo determinó una compensación por muerte equivalente a 24 meses de salario de lo que corresponda a un cabo segundo o marinero, según sea el caso Ahora bien, el Decreto 1794 de 2000 que reguló el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, no previó ningún tipo de prestación por muerte».

34. Entonces, de lo anterior se puede establecer que para los soldados voluntarios que fallezcan en simple actividad, no está consagrada una pensión de sobrevivientes.

35. Por su parte, el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, contenido en la sección de prestaciones por muerte en actividad, indicó lo siguiente: «Artículo 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en

combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto».

36. Conforme a lo anterior, se observa que la referida norma consagró a favor del oficial o suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo muerto en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el derecho a ser

ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; y a favor de sus beneficiarios las siguientes prestaciones: i) el reconocimiento y pago de una compensación equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este decreto; ii) pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y iii) pensión de sobrevivientes, cuyo valor dependerá del tiempo de servicios que acreditó el causante.

37. A su vez, su artículo 191 señaló lo siguiente: «ARTICULO 191. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán

derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 1585 del presente Estatuto. 5 «ARTICULO 158. LIQUIDACIÓN PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto.

b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante».

38. Este artículo, señaló una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos simplemente en actividad, entre las que se encuentran una compensación equivalente a 2 años de haberes y el pago de las cesantías por el tiempo de servicio y, si hubiere cumplido por lo menos 15 de servicio, tendría derecho a una pensión liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro.

39. Alrededor de estas disposiciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación citada en el párrafo 33 sentó las siguientes reglas: «1. Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48. Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. (…)».

40. Las mencionadas reglas estuvieron justificadas en el trato desigual contenido en la norma especial que solo contemplaba la pensión de sobrevivientes cuando la muerte del causante se daba en combate o por acción del enemigo, dejando por fuera la ocurrida por simple actividad. En este punto, la Sección con apoyo del principio de igualdad en materia pensional y del de favorabilidad, acudió a la Ley - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales». 100 de 1993, pues dicha norma general no exige calificación de la muerte para

efectos de otorgar la prestación por sobrevivencia.

41. Ahora bien, para los casos de los beneficiarios de los soldados voluntarios que reclaman la pensión de sobrevivientes con base en la norma de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, también la Sección unificó su jurisprudencia a través de sentencia SUJ-013-S2 del 4 de octubre de 2018, precisando que no tiene justificación alguna el trato desigual entre grados al interior de la milicia ante un mismo evento, razón por la cual fijó las siguientes reglas: «Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20026, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de

sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 20027, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990)».

42. Conforme a lo anterior, es viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de soldados voluntarios con fundamento en los mandatos del Decreto 1211 de 1990, norma de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, cuando el deceso se produce en combate o por la acción del enemigo, en cuyo caso por inescindibilidad se aplica en su totalidad dicha norma.

43. Así las cosas, la calificación de la muerte en combate o por acción del enemigo justifica la aplicación de idéntico cuerpo normativo entre oficiales, 6 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 7 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con

lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. suboficiales y soldados voluntarios para efectos de la pensión de sobrevivientes; pues como quedó expuesto, la situación de deceso en simple actividad, desde la óptica de la norma especial prevista en el Decreto 1211 de 1990, no genera el reconocimiento de pensión de sobrevivientes.

44. Vale la pena mencionar, que la Ley 923 del 30 de diciembre de 20048, reglamentada por el Decreto 4433 de ese mismo año, señaló disposiciones, objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de los miembro