CE-19001-23-33-000-2016-00440-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / DEBER DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / SISTEMA DE SALUD DE LA POLICÍA NACIONAL Verificada la historia clínica de la actora se evidencia que (…) el médico tratante también ordenó el medicamento “Lisalgil ampollas número 5 #1”, el cual no fue relacionado en los suministros entregados a la accionante, por lo que de las pruebas aportadas (…) no se demuestra el cumplimiento total de lo dispuesto en el fallo de tutela de 3 de octubre de 2016 emanado del Tribunal Administrativo del Cauca. Para la Sala, no han desaparecido los fundamentos de la presente acción de tutela (…) se advierte que tal como lo dispuso el Tribunal Administrativo del Cauca, en el fallo de tutela de primera instancia, es deber de la accionada prestar tratamiento integral a la actora (…) garantizando el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye suministrar todos los medicamentos, procedimientos y demás que conlleven al objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada. Lo anterior, comprende un tratamiento sin fracciones ni obstáculo alguno, independientemente de que se encuentre en el plexo de beneficios, pues de lo contrario se afectaría el principio de continuidad en la prestación del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 8 / LEY 352 DE 1997 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 218

NOTA DE RELATORÍA: La providencia aborda el tema relacionado a la improcedencia del recobro ante el Fosyga por parte de la Fuerza Militar y Policía

Nacional, del costo generado por medicamentos o servicios médicos prestados que no estén incluidos en el plan de servicios de sanidad militar y policía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00440-01(AC)

Actor: MARÍA NATALIA MOSQUERA ANGULO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POLICÍA NACIONAL DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DEL CAUCA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionada dentro de la acción de tutela de la referencia1, contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que decidió acceder al amparo constitucional solicitado y dispuso lo siguiente: 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora MARÍA NATALIA MOSQUERA ANGULO, identificado con cédula de ciudadanía 34.546.583 de Popayán, Cauca, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Área de Sanidad del Departamento de Policía Cauca que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la

notificación de la presente providencia, proceda a proporcionarle a la accionante, si es que no lo han hecho, los siguientes medicamentos: TRAMADOL 150 MG

TRAMACOTIN #30, LISALGIL AMPOLLAS NÚMERO 5 #1; PIASCLEDINE

(PERSEA DE GRATISSIMA DE LISINA) POR 300 MG #90; ARTRODAR

(DIACEREINA) POR 50 MG MG#90; ARTROFITUM POR 480 GR (EXTRACTO SECO DEL HARPAGOFITO) #90; MEXOLICAM 15 MG TABLETA (RUMORAL POR 15 MG) #90; GLUCOSAMINA SULFATO +1200 + 2400 (FLEXURE MSN) #90; DEXAMETASONA FOSFATO 8 MG/2ML SOLUCIÓN INYECTABLE #1; LIDOCAINA PARCHE 5% (VERSATIS) #10. La accionada deberá prestar tratamiento integral a la señora María Natalia Mosquera Angulo, frente a las patologías de osteoporosis, que actualmente la aquejan.

TERCERO: CONMINAR a la JEFATURA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA CAUCA, para que preste de manera oportuna y continua todos los requerimientos de salud de la señora María Natalia Mosquera Angulo, cada vez que los médicos tratantes así lo dispongan para el tratamiento de las patologías que la aquejan.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La actora indica que tiene 51 años de edad y se encuentra afiliada al subsistema de salud de la Policía Nacional. Refiere que el 14 de julio de 2016 en cita médica con el especialista en fisiatría le ordenó los siguientes medicamentos: Tramadol

150 mg Tramacotin #30, Lisalgil ampollas número 5 #1; Piascledine (Persea de gratissima de lisia) por 300 mg #90, Artrodar (diacerina) por 50 mg #90; Meloxicam 15 mg tableta (rumoral por 15 mg) #90; Glucosamina sulfato 1200+2400 (flexure msn) #90; Dexametasona fosfato 8 mg/2ml solución inyectable #1 y Lidocaina parche 5% (versatir) #10. Aduce que se dirigió a Sanidad de la Policía Nacional a radicar la documentación con el fin de que el Comité Técnico Científico evaluara tal solicitud. Señala que el 5 de septiembre de 2016 recibió la negativa de la evaluación para la entrega de los medicamentos Piascleide (persea de gratissima de lisina) por 300 mg #90, Artrodar (diacerina) por 50 mg #90; Glucosamina sulfato + Condroitina sulfato + metilsulfonilmetano 1500+1200+2400 (flexure msn) y Lidocaina parche 5% (versatis) #10, y que frente a los demás medicamentos guardaron silencio.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la tutelante, la entidad accionada está vulnerando sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, al demorar y no hacer entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante. Afirma que no debe soportar las trabas administrativas de la entidad, máxime cuando presenta un diagnóstico que no permite interrumpir el tratamiento, como lo es la artrosis.

3. Pretensiones La demandante formuló en su escrito de tutela las siguientes pretensiones: “De manera atenta le solicito Señor Juez ordenar al MINISTERIO DE DEFENSA ANCIONAL – POLICÍA NACIONAL – ÁREA SANIDAD DEPARTAMENTO DE POLICÍA CAUCA, expida AUTORIZACIÓN DE SERVICIOS y su efectiva materialización para el suministro del medicamento TRAMADOL 150 MG

TRAMACOTIN #30, LISALGIL AMPOLLAS NÚMERO 5 #1; PIASCLEDINE

(PERSEA DE GRATISSIMA DE LISINA) POR 300 MG #90; ARTRODAR

(DIACEREINA) POR 50 MG MG#90; ARTROFITUM POR 480 GR (EXTRACTO

SECO DEL HARPAGOFITO) #90; MEXOLICAM 15 MG TABLETA (RUMORAL POR 15 MG) #90; GLUCOSAMINA SULFATO + CONDROITINA SULFATO + METILSULFONILMETANO 1500 MG + 1200 + 2400 (FLEXURE MSN) #90; DEXAMETASONA FOSFATO 8 MG/2ML SOLUCIÓN INYECTABLE #1; LIDOCAINA PARCHA 5% (VERSATIS) #10. Adicionalmente solicito señor Juez ordenar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – ÁREA SANIDAD DEPARTAMENTO DE POLICÍA CAUCA garantizar el TRATAMIENTO INTEGRAL para las patologías que presento como lo es ARTROSIS NO ESPECIFICADA y las que de estas se desprendan; lo que implicaría citas de control con especialistas, realización de procedimientos y exámenes de control, entrega de medicamentos formulados por

el médico tratante en cantidades y concentraciones por él establecidas pos y no pos, al igual que los demás servicios solicitados por el médico tratante”.

4. Pruebas relevantes i) Copia de la historia clínica de la accionante y formula médica (folio 5 a 10 del cuaderno 1). ii) Copia del formato de negación de los medicamento por el Comité Técnico Científico (folios 10 a 15 del cuaderno 1).

5. Oposición Respuesta del Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca El jefe del Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca informa que la actora es beneficiaria del subsistema de salud de la Policía Nacional, con circunscripción en el área de sanidad del Cauca, por lo que tiene habilitados los servicios médicos especializados en la red propia y en la red externa contratada.

Señala que los medicamentos ordenados por el médico tratante no se encuentran contemplados en los Acuerdos No. 002 del 27 de abril de 2001, 010 de 2001 y 52 del 1 de abril de 2013 “por el cual se establece el plan de servicios de sanidad militar y policial”. Finalmente, solicita que se denieguen las pretensiones de la acción por cuanto se seguirá prestando el servicio de salud a través de la red propia y externa, suministrando los medicamentos autorizados por el Comité Técnico Científico.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia de 3 de octubre de 2016, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la actora por

considerar que no debe darse prioridad a la decisión del Comité Técnico Científico, cuando existen necesidades presentadas por el paciente y acreditadas por el médico tratante, pues lo más importante gira en torno a salvaguardar el derecho a la salud.

7. Escrito de impugnación Dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el demandante impugnó la decisión del a quo, y argumentó lo siguiente: Solicita que se declare la carencia actual del objeto por existir un hecho superado, pues a pesar de que los medicamentos ordenados por el médico tratante están por fuera del Plan Obligatorio de Salud – No Pos-, esta entidad como prestadora del servicio de salud, autorizó el suministro y entrega de los siguientes medicamentos a la actora: TRAMADOL 150 MG TRAMACOTIN #30, LISALGIL AMPOLLAS NÚMERO 5 #1; PIASCLEDINE (PERSEA DE GRATISSIMA DE LISINA) POR 300 MG #90; ARTRODAR (DIACEREINA) POR 50 MG MG#90;

ARTROFITUM POR 480 GR (EXTRACTO SECO DEL HARPAGOFITO) #90; MEXOLICAM 15 MG TABLETA (RUMORAL POR 15 MG) #90; GLUCOSAMINA SULFATO +1200 + 2400 (FLEXURE MSN) #90; DEXAMETASONA FOSFATO 8 MG/2ML SOLUCIÓN INYECTABLE #1; LIDOCAINA PARCHE 5% (VERSATIS) #10. Como prueba de lo anterior, aportó los documentos visibles a folios 56 a 70 del cuaderno 1.

Por otro lado, aduce que para poder dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, es necesario repetir contra el FOSYGA, por lo que solicita que se autorice a esa entidad el recobro de los medicamentos a tal fondo para poder sufragar el mismo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si en la presente acción de tutela se configura la carencia actual del objeto por hecho superado de acuerdo con lo manifestado por el Área de Sanidad de Policía del Cauca en el escrito de impugnación.

3. Estudio y solución del caso concreto La señora María Natalia Mosquera Angulo presentó acción de tutela en la cual invocó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, vulnerados a su juicio por el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, al negarse a la entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante para el tratamiento de su patología, con el argumento que estos no se encuentran en el plan obligatorio de salud (POS), además de que fue negada su aprobación por parte

del Comité Técnico Científico. El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia de 3 de octubre de 2016, concedió las pretensiones de la tutela y ordenó al Área de Sanidad del

Departamento de Policía Cauca, que se proporcionara a la actora los medicamentos solicitados y prestara tratamiento integral frente a la patología presentada. La anterior decisión fue impugnada por el Área de Sanidad del Departamento de Policía Cauca, quien sostuvo que se había configurado la carencia actual del objeto por hecho superado, pues ya autorizó y suministró los siguientes medicamentos (folios 47 a 70).  Formula médica No. Consecutivo R4-AO-0-74817 de 10/10/2016, para el suministro del medicamento Piascledine (Persea de Gratissima de Lisina).  Formula médica No. Consecutivo R4-AO-0-74818 de 10/10/2016, para el suministro del medicamento Diacereina (Artrodar).  Formula médica No. Consecutivo R4-AO-0-74819 de 10/10/2016, para el suministro del medicamento Artrofitum (Extracto seco del Haspagofito).  Formula médica No. Consecutivo R4-AO-0-74821 de 10/10/2016, para el suministro del medicamento Metilsufinilmetano + Glucosamina + Condroitina (Flexure).  Formula médica No. Consecutivo R4-AO-0-74822 de 10/10/2016, para el suministro del medicamento Lidocaina parche (Versatis).  Formula médica No. Consecutivo R4-AO-0-74823 de 10/10/2016, para el suministro del medicamento Dexametasona Fosfato (solución inyectable).  Formula médica No. Consecutivo R4-AO-0-74820 de 10/10/2016, para el

suministro del medicamento Tramadol (Tramacotin-30 tabletas). Por lo anterior, estimó que la pretensión de la solicitud de tutela desapareció en el caso del trámite constitucional. Frente al hecho superado la Corte Constitucional se ha pronunciado, así: “(…) las decisiones de tutela pueden, eventualmente, carecer de supuestos fácticos sobre los cuales pronunciarse. En esos eventos, puede ocurrir uno de dos fenómenos. El primero es la carencia actual de objeto por daño consumado y el segundo, por hecho superado. En la primera hipótesis, es deber del juez constitucional pronunciarse sobre el fondo del asunto pues en esos eventos, por una parte, existió la vulneración, pero, por otra, es indispensable tomarse todas las medidas que garanticen que los hechos vulneradores no se vuelvan a presentar. En la segunda hipótesis, el juez constitucional no está obligado a pronunciarse sobre el fondo del asunto, pues el hecho vulnerador desapareció y no existen motivos que justifiquen remedios judiciales distintos a la conducta de la entidad o particular demandada.” 2 La anterior posición fue reiterada por la misma Corporación, en los siguientes términos: “(i) el hecho superado y (ii) el daño consumado. Así las cosas, la primera hipótesis “se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que 2 Sentencia T-011 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que

componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela”. Al respecto, concluyó que “el hecho superado significa la observancia de las pretensiones del accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor. También se ha señalado que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, entre otras circunstancias, por ausencia de interés jurídico o sustracción de materia”. Así mismo, indicó que, en principio, la acción de tutela “pierde su razón de ser cuando durante el trámite del proceso, la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada o finalmente produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo”. El hecho superado se concreta cuando se “repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado” o cuando “cesa la violación del derecho fundamental o el hecho que amenazaba vulnerarlo, es decir, en el curso del proceso de tutela las situaciones de hecho generadoras de la vulneración desaparecen o se solucionan”, mientras que el daño consumado “supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela”. Verificada la historia clínica de la actora se evidencia que, además de los medicamentos antes mencionados, el médico tratante también ordenó el medicamento “Lisalgil ampollas número 5 #1”, el cual no fue relacionado en los suministros entregados a la accionante, por lo que de las pruebas aportadas a la

accionante, no se demuestra el cumplimiento total de lo dispuesto en el fallo de tutela de 3 de octubre de 2016 emanado del Tribunal Administrativo del Cauca. Para la Sala, no han desaparecido los fundamentos de la presente acción de tutela, pues de acuerdo con lo anterior, no se configura la carencia actual del objeto por hecho superado, pues para que ello ocurra, es necesario que la demandada suministre absolutamente todos los medicamentos requeridos por la actora para el tratamiento integral que requiere la patología que fue diagnosticada por el médico tratante. En ese mismo sentido, se advierte que tal como lo dispuso el Tribunal Administrativo del Cauca, en el fallo de tutela de primera instancia, es deber de la accionada prestar tratamiento integral a la actora conforme lo establece el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015, esto es, garantizando el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye suministrar todos los medicamentos, procedimientos y demás que conlleven al objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada. Lo anterior, comprende un tratamiento sin fracciones ni obstáculo alguno, independientemente de que se encuentre en el plexo de beneficios, pues de lo contrario se afectaría el principio de continuidad en la prestación del servicio. Ahora bien, respecto de la petición de la accionada encaminada a que se autorice a la Policía Nacional, Dirección de Sanidad Área del Cauca, a recobrar ante el FOSYGA el costo generado por los medicamentos o servicios médicos que llegaren a prestar y no están incluidos en el plan de servicios de sanidad militar y policial, la misma resulta improcedente. El Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y de Policía ha de responder por la cobertura de las prestaciones

médico asistenciales sin que sea procedente o admisible que estas instituciones las trasladen a aquellas propias del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ahora bien, en casos como el que se examina, por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ART. 38. Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal; “b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema

contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de cada uno de los Subsistemas; “e) Recursos derivados de la venta de servicios. “Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, no puede realizar traslados de recursos del FOSYGA, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas y tienen financiamientos diferentes. Así las cosas, no se requiere ninguna orden en el proveído encaminada a un posible recobro que pudiese realizar la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, puesto que es improcedente por las razones antes expuestas.

4. Razón de la decisión Por no encontrarse satisfecha la pretensión tutelar, se confirmará el fallo de tutela proferido el 3 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el

entendido que no se han suministrado todos los medicamentos requeridos por la actora para su tratamiento médico integral.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 3 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro de la acción de tutela promovida por María Natalia Mosquera Angulo contra el Ministerio de Defensa

Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad de Policía. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Presidente

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero