CE-19001-23-33-000-2016-00481-01(AC)-2017

DERECHO DE PETICIÓN - Vulneración al no demostrarse carencia de objeto por hecho superado / ACCIÓN DE TUTELA - Vulneración al derecho de petición ordenando dar respuesta de fondo, clara, concreta y congruente [E]s claro que la respuesta otorgada por el Ministerio de Salud y Protección Social no es congruente con lo solicitado por el actor, pues no se certificaron los salarios ni prestaciones legales o convencionales de los trabajadores oficiales y se hizo remisión a unos decretos que no corresponden a la información requerida por el [accionante]. Por lo tanto, es evidente que persiste la vulneración a su derecho fundamental de petición y, en tales condiciones, la Sala revocará la sentencia del 31 de octubre de 2016 a través de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la carencia actual de objeto por hecho superado en el presente asunto. En consecuencia, se ordenará al Ministerio de Salud y Protección Social que brinde una respuesta de fondo, clara, concreta y congruente con lo solicitado por el actor, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1919 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00481-01(AC)

Actor: ÁLVARO EMIRO FERNÁNDEZ GUISSAO

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo del 31 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Álvaro Emiro Fernández Guissao, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, con el objeto de que se protegiera su derecho fundamental de petición, el cual estimó vulnerado por parte de dicha entidad al omitir dar respuesta a una solicitud presentada el 19 de septiembre de 2016.

En concreto, sus pretensiones fueron las siguientes: “1. TUTELAR el derecho fundamental DE PETICIÓN, vulnerado por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, de conformidad con el planteamiento expuesto.

2. ORDENAR al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a emitir y notificar respuesta de fondo a la petición”.1

2. Hechos El actor indicó que el 19 de septiembre de 2016 radicó una petición ante el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la cual solicitó que se expidiera una certificación de los salarios y prestaciones legales y convencionales que reconocía la E.S.E. Antonio Nariño durante el período comprendido entre el año 2007 y 2011, para los siguientes cargos:  Auxiliar de mantenimiento Clase I Grado 10  Aseador (A) Clase I Grado 8

 Ayudante de cocina Clase I Grado 8  Auxiliar de lavandería y ropería Clase I Grado 10  Auxiliar de cocina Clase I Grado 10  Ayudantes de todas las clases y grados al interior de la E.S.E. Antonio Nariño

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, el Ministerio de Salud y Protección Social vulneró su derecho fundamental de petición pues al momento de presentar la acción de tutela había transcurrido más de un mes sin recibir respuesta alguna a su solicitud.

4. Trámite de la solicitud de amparo A través de auto del 18 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la acción de tutela y ordenó notificar al ministro de Salud y Protección

Social.2

5. Argumentos de defensa El coordinador del Grupo de Administración de Entidades Liquidadas de la Dirección Jurídica del ministerio contestó la tutela en los siguientes términos: Explicó que mediante el Decreto 3870 de 2008, modificado por los Decretos 3671 de 2010, 4487 de 2010, 4814 de 2010, 969 de 2011 y 2310 de 2011, se ordenó la liquidación de la E.S.E. Antonio Nariño, proceso que culminó el 30 de septiembre de 2011 con la suscripción del Acta Final de Liquidación. 1 Folio 2 del expediente. 2 Folio 17 del expediente.

Indicó que el Ministerio de Salud y Protección, a través de contrato de cesión se hizo parte – en calidad de cesionario – en el Contrato de Prestación de Servicios CT-L-003 de 2010, suscrito con la sociedad Alpopular S.A., el cual tuvo por objeto

el almacenamiento, administración, guarda y custodia del fondo documental físico y magnético de la extinta E.S.E. Agregó que la entidad sólo está facultada para expedir copia de los documentos que reposen en dicho archivo. Mencionó que mediante comunicación 201611102015131 del 25 de octubre de 2016 se brindó respuesta de fondo, completa y congruente con la petición del actor, en la cual se le remitió copia de los Decretos 1759 de 2003 (por el cual se estableció la planta de personal de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño) y 2358 de 2004 (mediante el cual se modificó dicha planta). Señaló que allí se le informó que dentro de los archivos de la entidad liquidada no se encontró referencia alguna a la existencia de una convención colectiva entre la empresa y sus servidores, y que en todo caso la oficina competente para certificar dicha información es el Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo. Agregó que resultaba necesario realizar previamente una consulta de los archivos físicos y magnéticos de la E.S.E. Antonio Nariño, razón por la cual no le fue posible atender oportunamente la petición del tutelante. Solicitó que se decretara la cesación de la actuación pues el hecho que motivó la acción de tutela se encontraba superado y no se vislumbraba vulneración al derecho fundamental de petición del señor Fernández Guissao.3

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 31 de octubre de 2016, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado dentro del presente asunto.

Al respecto, afirmó que el ministerio brindó una respuesta de fondo a la petición del actor durante el trámite de la acción de tutela.

Agregó que la misma había sido remitida a la dirección suministrada por el accionante, tal y como se evidencia a folio 33 del expediente. Por lo anterior, consideró que la vulneración al derecho fundamental de petición había cesado al resolverse la solicitud del tutelante.4

7. Impugnación 3 Folios 18 a 23 del expediente. 4 Folios 54 a 59 del expediente.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó mediante escrito del 8 de noviembre de 2016, bajo los siguientes argumentos: Indicó que la carencia actual de objeto por hecho superado se presenta en los eventos en que, durante el trámite de la acción de tutela, se repara la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado, situación que no aplica en el presente caso pues la entidad no otorgó una respuesta de fondo a su solicitud. Aseguró que el Ministerio de Salud y Protección Social en la contestación emitida a su solicitud, no tuvo en cuenta que el artículo 2 del Decreto 1919 de 2002 no certifica los salarios y prestaciones legales y convencionales de los trabajadores oficiales, puesto que los mismos constan en sus respectivos contratos de trabajo. Con base en lo anterior, solicitó que se ampare su derecho fundamental de petición y se ordene al ministerio que brinde una respuesta de fondo a su solicitud del 19 de septiembre de 2016.5

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia emitida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de

1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia mediante el cual se declaró la carencia actual de objeto por hecho superado en el presente asunto.

Para el efecto, se analizará si la contestación brindada por el Ministerio de Salud y Protección Social constituye una respuesta de fondo y congruente con la petición elevada por el señor Fernández Guissao el 19 de septiembre de 2016.

3. Del caso concreto El actor, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, con el objeto de que se protegiera su derecho fundamental de petición, el cual consideró vulnerado por la entidad al no otorgar una respuesta de fondo a su solicitud.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 31 de octubre de 2016, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado 5 Folio 64 a 66 del expediente. en el presente asunto, pues el ministerio atendió la petición del actor durante el trámite de la acción constitucional. Inconforme con tal decisión, el señor Fernández Guissao la impugnó pues considera que la contestación del ministerio no constituye una respuesta de fondo a su solicitud. Lo anterior, por cuanto la entidad no tuvo en cuenta que el Decreto 1919 de 2002 no certifica los salarios y prestaciones legales y convencionales de los trabajadores oficiales, puesto que los mismos constan en sus respectivos contratos de trabajo. Así las cosas, la Sala revisará la petición elevada por el actor para determinar si el

ministerio brindó una respuesta de fondo a la misma. El señor Álvaro Emiro Fernández Guissao, a través de documento radicado el 19 de septiembre de 2016, elevó una petición ante el Ministerio de Salud y Protección Social en los siguientes términos: “(…) informar cuáles eran los salarios y prestaciones sociales legales y convencionales que reconocía la ESE ANTONIO NARIÑO, entre los años 2007 a 2011 discriminados año a año, en los cargos que relaciono a continuación:

1. Auxiliar de mantenimiento Clase I Grado 10

2. Aseador (A) Clase I Grado 8

3. Ayudante de cocina Clase I Grado 8

4. Auxiliar de lavandería y ropería Clase I Grado 10

5. Auxiliar de cocina Clase I Grado 10

6. Ayudantes de todas las clases y grados al interior de la ESE ANTONIO

NARIÑO”6

Por su parte, la entidad contestó dicha solicitud durante el trámite de la primera instancia mediante oficio 201611102015131 del 25 de octubre de 2016, en la que indicó al actor: “En respuesta a su solicitud, le informamos que una vez revisados los fondos documentales físicos y magnéticos entregados por el Liquidador de la empresa liquidada en comento, se encontró que para el período consultado eran aplicables los decretos Nos. 1759 de 2003 y 2358 de 2004, por los cuales se estableció y modificó la planta de personal de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño (adjuntos) y dada su naturaleza jurídica, la remuneración salarial y la liquidación de prestaciones sociales fue fijada por el gobierno Nacional, según lo establecido en el artículo 2 del

Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002. 6 Folio 7 del expediente. Adicionalmente, dentro de los mismos archivos, no se encontró referencia alguna a la existencia de una Convención Colectiva entre dicha Empresa y sus servidores; no obstante, la oficina competente para certificar dicha información es el Grupo de Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo”.7 Según se tiene, a través del Decreto 1759 de 2003 se estableció la planta de personal de la E.S.E. Antonio Nariño y fue derogado por el Decreto 2358 de 2004 que modificó dicha planta; sin embargo, allí no se encuentran especificados los salarios ni prestaciones legales y convencionales de sus trabajadores oficiales. De manera similar ocurre con el Decreto 1919 de 2002, pues allí se fijó el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se reguló el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial, en el sentido de establecer que les resultaba aplicable el de los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. Así las cosas, es claro que la respuesta otorgada por el Ministerio de Salud y Protección Social no es congruente con lo solicitado por el actor, pues no se certificaron los salarios ni prestaciones legales o convencionales de los trabajadores oficiales y se hizo remisión a unos decretos que no corresponden a la información requerida por el señor Fernández Guissao. Por lo tanto, es evidente que persiste la vulneración a su derecho fundamental de petición y, en tales condiciones, la Sala revocará la sentencia del 31 de octubre de 2016 a través de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la carencia

actual de objeto por hecho superado en el presente asunto. En consecuencia, se ordenará al Ministerio de Salud y Protección Social que brinde una respuesta de fondo, clara, concreta y congruente con lo solicitado por el actor, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Revócase la sentencia del 31 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, ampárase el derecho fundamental de petición del señor Álvaro Emiro Fernández Guissao. SEGUNDO. Ordénase al ministro de Salud y Protección Social, o a quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, otorgue una respuesta de fondo, clara, concreta y congruente a la petición presentada por el actor el 19 de septiembre de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 7 Folio 34 del expediente. TERCERO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidenta

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero