CE-19001-23-33-000-2016-00484-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato en sede de tutela / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordeno dar respuesta a la petición formulada por el actor / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la sanción al Director Jurídico de Sanidad del Ejército Nacional y el monto de la multa [N]o está acreditado en el proceso que el sujeto a quien se le impuso la obligación cumpliera con ella, es decir, no se encuentra demostrado que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General (…), respondiera el derecho de petición presentado por el accionante, aun cuando en el trámite del incidente fue debidamente individualizado y notificado por el a quo para que, en el término de tres días, se pronunciara. (…). Aunado a ello, no existe en el proceso prueba que justifique el incumplimiento de la orden judicial por parte del Brigadier General, de modo que están probados los dos aspectos a verificar: el objetivo y el subjetivo de la responsabilidad. Se observa entonces que la sanción dispuesta por el Tribunal en providencia del 9 de febrero de 2017, obedeció a las directrices fijadas por los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa. En ese sentido, está demostrado que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela que amparo el derecho de petición invocado de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 52 Decreto 2591 de 1991. Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la

proporcionalidad y adecuación de la sanción, esta Sala de decisión concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al trámite incidente, consultar: Consejo de Estado, auto de 3 de septiembre de 2012, exp. 25000-23-25-000-2012-00748-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sobre el grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia C-055 de 18 de febrero de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, sentencia T-631 de 26 de junio de 2008, M.P.

Mauricio González Cuervo. Sobre la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, M.P. Jorge Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00484-01(AC)A

Actor: JOSÉ OIME PAPAMIJA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conoce en grado jurisdiccional de consulta la providencia de fecha 9 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca a través de la cual sancionó al Director Jurídico de Sanidad del Ejercito Nacional dentro del incidente de desacato presentado por el señor JOSÉ JAIME

PAPAMIJA.

I. ANTECEDENTES 1.1.- HECHOS El señor JOSÉ OIME PAPAMIJA interpuso acción de tutela en contra de la Nación-Ministerio de Justicia-Ejército Nacional-Dirección de Sanidad, con el fin que se protegiera su derecho fundamental de petición.

A través de sentencia del 8 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca decidió amparar el derecho invocado y, en consecuencia: «SEGUNDO: ORDENAR AL DIRECTOR JURIDICO de la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva de fondo

el derecho de petición impetrado por el señor JOSE OIME PAPAMIJA el 29 de agosto de 2016, registrado el 07 de septiembre de 2016. La respuesta deberá ser notificada en debida forma.» El 13 de diciembre de 2016, el accionante presentó, ante el Tribunal precitado, incidente de desacato en contra de la entidad demandada por el incumplimiento de la orden judicial referida.1 1 Folio 1 del expediente. 1.2.- TRÁMITE PROCESAL El Tribunal Administrativo del Cauca surtió el siguiente trámite al incidente de desacato que hoy es de conocimiento de la Sala: Mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2016 requirió al Director General de Sanidad Militar para que informara acerca del cumplimiento del fallo de tutela que profirió el 8 de noviembre de 2016. Providencia que fue notificada como consta a folios 5 a 9 del expediente. El 11 de enero de 2017, resolvió (i) abrir incidente de desacato en contra del Director Jurídico de la Dirección General de Sanidad Militar y (ii) correrle traslado por el término de tres días.2 En razón a que por error convocó al Director General de Sanidad Militar y no al Director Jurídico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través de auto de fecha 24 de enero de 2017, dejó sin efectos las providencias anteriores del 15 de diciembre de 2016 y del 11 de enero de 2017. En su lugar requirió a la persona correcta, el Director Jurídico de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional

Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO para que en el término de dos días informará si había cumplido la orden judicial de tutela.3 Ante la falta de respuesta, el 31 de enero de 2017, (i) abrió incidente de desacato en contra del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO y (ii) le corrió traslado por tres días para que se pronunciara.4

1.3.- LA PROVIDENCIA CONSULTADA5

El día 9 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca, sancionó al Director Jurídico de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO con la imposición de una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes pues encontró acreditado que no respondió el derecho 2 Folio 11 del expediente. Este auto fue notificado mediante Estado No. 003 del 13 de enero de 2017 en la cartelera del Tribunal y en la página web de la Rama Judicial. 3 Folios 18 a 19 del expediente. El requerimiento fue notificado a través de Oficio TCA-ORAL-P-0921 de 26 de enero de 2017, enviado a los correos electrónicos como se encuentra acreditado a folios 21 a 22 del expediente. 4 Folios 24 a 25 del expediente. El requerimiento fue notificado a través de Oficio TCA-ORAL-P-1009 de fecha 3 de febrero de 2017, enviado a los correos electrónicos como se encuentra acreditado a folios 27 a 28 del expediente. 5 Folios 30 a 38 del expediente. de petición presentado por el señor JOSÉ OIME PAPAMIJA, es decir no cumplió

con el fallo de tutela de fecha 8 de noviembre de 2016 que así se lo ordenó.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades sobre el grado jurisdiccional de consulta El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción aplicada debe revocarse o ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a (i) verificar el incumplimiento total o parcial

de la orden de tutela y (ii) analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores6, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental está definido por la parte 6 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: « (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»7. En caso de existir el incumplimiento, además, «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»8. En ese sentido, con el objeto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a

cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que al ser el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De

acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado 7 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 8 Ibídem. cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos9.” 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»10 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. 2.2. Caso en concreto Del análisis integral del expediente, la Sala de Subsección advierte que el Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 8 de noviembre de 2016 ordenó al Director Jurídico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia resolviera de fondo el derecho de petición presentado por el señor JOSÉ OIME PAPAMIJA. Se evidencia entonces que: (i) la orden estaba dirigida al Director de Sanidad del Ejército Nacional

y, (ii) que el término para cumplirla fue de 48 horas. Ahora bien, no está acreditado en el proceso que el sujeto a quien se le impuso la obligación cumpliera con ella, es decir, no se encuentra demostrado que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, respondiera el derecho de petición presentado por el accionante, aun cuando en el trámite del incidente fue debidamente individualizado y notificado por el a quo para que, en el término de tres días, se pronunciara. Así consta en folios 24 a 27 del expediente. Aunado a ello, no existe en el proceso prueba que justifique el incumplimiento de la orden judicial por parte del Brigadier General, de modo que están probados los dos aspectos a verificar: el objetivo y el subjetivo de la responsabilidad. 9 Cfr. T-1113 de 2005. 10 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. Se observa entonces que la sanción dispuesta por el Tribunal en providencia del 9 de febrero de 2017, obedeció a las directrices fijadas por los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa. En ese sentido, está demostrado que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela que amparo el derecho de petición invocado de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 Decreto 2591 de 1991.11 Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción, esta Sala de

decisión concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 9 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE 11 Folios 30 a 38 del expediente.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ