CE-19001-23-33-000-2016-00491-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistente El [actor] alega que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público vulnera los derechos cuya protección invoca, porque no ha procedido a reliquidar su bono pensional con base en el salario que devengaba a 30 de junio de 1992, es decir, $1.303.800, y que lo hizo con base en $665.070 por considerar que este último fue el salario sobre el cual su ex empleador Intercor (hoy Cerrejón) cotizó al ISS para esa época atendiendo a que el actor se encontraba dentro de la máxima categoría de cotización del Seguro Social (…). Esta Sala confirmará el fallo impugnado, no solo por las razones que se expusieron en él, sino porque en el presente asunto no concurren los presupuestos que ha fijado la Corte Constitucional para que excepcionalmente se conceda el amparo constitucional para ordenar lo que pretende el accionante. En efecto, se está frente a un debate que comporta discusiones de índole legal en cuanto a la aplicación de unas tablas previstas en Decretos como el 2610 de 1989 y otros con relación al reporte por su empleador al ISS a través de las planillas ALA, y por tanto se trata de una cuestión litigiosa de orden prestacional de que debe ser decidida por la justicia ordinaria como resultado de una dinámica probatoria, como lo dijo el Tribunal. Además el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en el presente asunto no está

supeditada a la reliquidación que pretende el actor, pues, como el mismo lo informó, desde el 15 de mayo de 2008 viene recibiendo la pensión de vejez que le reconoció la AFP Protección S.A. No existe prueba en el expediente que indique que existe una afectación a su mínimo vital o a su derecho a la salud, ni a sus condiciones elementales de vida que comprometa su dignidad humana. De manera que no se trata de una persona que se halle en un estado de indefensión y/o debilidad por sus condiciones económicas, físicas o mentales. Por tanto, no está demostrado siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable que haga impostergable asumir medidas urgentes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que la tutela no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario, ver: Corte Constitucional, sentencia T1048 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo, sentencia T-1088 de

2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Respecto del modo excepcional para que proceda la acción de tutela por motivos prestacionales relacionados con la liquidación del bono pensional. Ver: Corte Constitucional, sentencia T-480 de

2009. M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T577 de 1999. M.P. Carlos

Gaviria Díaz, sentencia T-1009 de 2002. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00491-01(AC)

Actor: OVIDIO ZÚÑIGA GARCÍA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 16 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, en la acción de tutela de la referencia, resolvió “DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor OVIDIO ZÚÑIGA GARCÍA identificado con

la cédula de ciudadanía No 5.158.181, por lo expuesto”. ANTECEDENTES El 1º de noviembre de 20161, actuando en su propio nombre, el señor OVIDIO ZÚÑIGA GARCÍA instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO-OFICINA DE BONOS PENSIONALES y la GOBERNACIÓN DE LA GUAJIRA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al habeas data, debido proceso y dignidad humana.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. TUTELAR en mi favor los derechos fundamentales que están siendo desconocidos y vulnerados por el MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO, OFICINA DE BONOS PENSIONALES (OBP) y la

GOBERNACIÓN DE LA GUAJIRA.

2. ORDENAR al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICOOFICINA DE BONOS PENSIONALES (OBP): Que elimine los mensajes de detención de presenta mi bono pensional del sistema interactivo de la OBP y en consecuencia se proceda con el reconocimiento y pago inmediato del cupón principal y de las cuota parte de mi bono pensional complementario liquidado con base en el salario devengado a junio 30 de 1992, limitado a 20 SMMLV para la época, estos es con $1.303.800 ya corregido, actualizado y aceptado por COLPENSIONES.

3. ORDENAR al Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de hacienda que mediante oficio comunique a los cuotapartista del bono pensional, Colpensiones y al Departamento de la 1 Ver fl.25.

Guajira la liquidación del bono complementario con el salario base devengado a junio 30 de 1992, $1.303.800”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Dice que en febrero de 1995 se trasladó del régimen de prima media del ISS, al que venía afiliado como empleado de INTERCOR (hoy CERREJÓN), al régimen de ahorro individual a la AFP Protección S.A. Que con anterioridad había trabajado para el Departamento de la Guajira y el Municipio de Cali. 2.2. Informa que hizo parte de los afiliados al sistema ALA, sistema electrónico mediante el cual grandes empresas facturaban los aportes para pensión al ISS a fecha junio 30 de 1992, fecha esta que se tomó para liquidar el valor del bono

pensional tipo A, y debían concurrir al pago de la cuota parte la Alcaldía de Cali, la Gobernación de la Guajira y el ISS (hoy Colpensiones). Que inicialmente su bono pensional fue liquidado por Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio mediante la Resolución No. 0334 del 23 de junio de 1999, teniendo en cuenta un salario base de $1.303.800, que era lo que devengó a junio 30 de 1992. 2.3. Expone que el 13 de marzo de 2002 solicitó a la AFP Protección S.A., el reconocimiento de pensión anticipada, pero cuando ese fondo solicitó la emisión del bono pensional, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de manera unilateral anuló la liquidación que había hecho, argumentando errores en su liquidación, en tanto que conforme los registros de los archivos del ISS el salario reportado al sistema ALA (Autoliquidación de Aportes) por el empleador del señor Zúñiga García a 30 de junio de 1992, fueron 665.070 pesos. 2.4. Anota que en el año 2007 la Oficina de Bonos Pensionales reconoce la cuota parte de bono pensional de la Nación y de Colpensiones, calculado con $665.070, y en los mismos términos lo hizo la Gobernación de la Guajira, pagó su cuota parte del bono pensional con base en ese valor. Que atendiendo su solicitud, el 15 de mayo de 2008 el FAP Protección S.A., le reconoció pensión por vejez con los dineros existentes en su cuenta de ahorro. 2.5. Narra que en el año 2015 interpuso acción de tutela contra Cerrejón (antes

Intercor) y Colpensiones, para que la primera expidiera un certificado laboral con su salario real a junio de 1992 y la segunda, con ese documento, actualizara su historia laboral. Tutela que decidió en segunda instancia la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, que mediante fallo del 11 de mayo de 2015 revocó decisión de primera instancia y le amparó su derecho al habeas data, ordenando corregir su historia laboral con la certificación del salario real devengado. En virtud de esa orden, el Cerrejón expidió certificado de los salarios devengados y Colpensiones realizó la actualización de su historia laboral, lo que debía generar actualización en el sistema interactivo de la OBP del Ministerio de Hacienda. 2.6. En vista de la tardanza en la reliquidación y pago por parte de la OBP del Ministerio de Hacienda, el 11 de abril de 2016 hizo petición de actualización de su salario a junio 30 de 1992 por valor de $1.303.800. Y mediante Oficios 2-2016-013293 y 2-2016-015381 del 13 y 28 de abril de 2016, dirigidos a Protección S.A., y a él, esa Oficina contestó que la Nación no había sido vinculada como litisconsorte en el trámite de esa tutela, para haber dado las explicaciones que evidencian que no era posible reliquidar el bono pensional, sumado a que en el fallo del Tribunal Superior de Cali no se impartió ninguna orden para la Nación en calidad de emisor, ni para los otros contribuyentes en cuanto a reliquidar el bono pensional. Motivo por el cual se registra la detención en el sistema interactivo de la OBP del

Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al igual que lo hizo en el año 2002.

3. Fundamentos de la acción Sostiene que como en virtud del fallo de tutela del Tribunal Superior de Cali, su empleador Intercor (hoy Cerrejón) certificó el salario realmente devengado a junio de 1992 y con base en esa información Colpensiones actualizó su historia laboral, por tanto incurre en una vía de hecho la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que para no proceder a la reliquidación sostenga que como no fue vinculada como litisconsorte necesario en ese trámite, ni se impartió orden alguna a esa oficina, ni a los otros contribuyentes, en lo que corresponde a la reliquidación del bono pensional, y que por tanto no es procedente variar la detención en el sistema interactivo para actualizar la liquidación del bono pensional con el valor que realmente devengó al 30 de junio de 1992, esto es, $1.303.800, en vez de los $665.070.

Que además de vulnerar su derecho al habeas data, compromete su derecho a una vida digna, máxime que es una persona de 73 años de edad.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 2 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la acción de tutela contra la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Oficina de Bonos pensionales, la Gobernación de la Guajira y Colpensiones (fl.86). 4.2. No hubo pronunciamiento de los accionados, ni de Colpensiones.

5. Providencia impugnada

Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo del Cauca declaró improcedente la tutela, por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad (fls.94-98). Estableció el Tribunal que la negativa al pago del bono pensional en las condiciones que lo reclama el señor Zúñiga, obedece a una serie de discusiones de índole legal frente a la aplicación de unas tabla previstas en el Decreto 2610 de 1989 y el reporte hecho por el empleador Intercor (hoy Cerrejón) a través de la planilla ALA de los salarios devengados por el actor a 30 de junio de 1992, lo que debe ser resuelto por la Jurisdicción Ordinaria y no por el Juez Constitucional. Que si bien cuenta con 73 años de edad, no es menos cierto que no se acreditó ninguna circunstancia especial que permita la procedencia de la tutela para evitar un perjuicio irremediable, y hace hincapié en que desde el año 1999 el actor conoce el tema del bono pensional y ha hecho manifestaciones sobre ello el ISS en 2002, por lo que pudo actuar desde esas fechas ante la Jurisdicción ordinaria. Además, dijo que dada la complejidad del conflicto que pretende ventilarse a través de esta acción constitucional, es la Justicia ordinaria la que debe decidir si el actor tiene o no derecho a que su bono pensional se reliquide con los cambios sufridos en las bases de liquidación en virtud de una sentencia judicial, cuando se alega también por parte de la accionada en respuestas a derechos de petición, unas presuntas irregularidades tanto en las certificaciones laborales con en los

reportes que uno de los empleadores del actor, realizó al sistema ALA.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el actor (fls.108-123).

Argumenta, en esencia, lo mismo que expuso en el escrito de tutela, con el propósito que se revoque el fallo del Tribunal y se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público eliminar los mensajes de detención que presenta su bono pensional del sistema interactivo, y en consecuencia proceda con la reliquidación y pago inmediato de su bono pensional complementario con base en el salario devengado a junio 30 de 1992, esto es, $1.303.800. Y considera que por su edad, es procedente que se conceda el amparo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico Vistas las pretensiones del actor y la impugnación, corresponde en esta ocasión a la Sala determinar si procede la acción de tutela para ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionaleseliminar los mensajes

de detención que presenta el bono pensional del actor del sistema interactivo, y proceda con la reliquidación y pago inmediato del bono pensional complementario en los términos que lo plantea el actor, es decir, con base en el salario devengado a junio 30 de 1992 $1.303.800.

3. Análisis del caso particular 3.1. El carácter subsidiario de la acción de tutela. Excepcionalmente procede la tutela cuando el reconocimiento y pago de la pensión de vejez está supeditado a la expedición del bono pensional. Reiteración de jurisprudencia 3.1.1. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable2, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En tanto que la tutela no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios3. 2 Ha dicho la Corte Constitucional que ese perjuicio “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se

encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” (Sentencia T136 de 2010). 3 Cfr. Sentencia T-1048 de 2008. Precisamente, atendiendo a su naturaleza residual y subsidiaria ha dicho la Corte que la acción de tutela no es, en principio, el mecanismo para resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, pues ese tipo de discusión versa sobre aspectos de naturaleza legal, que deben ser dirimidos a través de las vías judiciales ordinarias establecidas4. 3.1.2. En particular, de tiempo atrás ha reiterado la Corte constitucional que “la tutela es por regla general improcedente para obtener una corrección en la liquidación de bonos pensionales, ya que por su configuración constitucional la tutela es un medio de protección de derechos fundamentales. Por consiguiente, y sólo de modo excepcional, la tutela procede en [esos] casos (i) si el reconocimiento y pago de la pensión de vejez están supeditados a la expedición del bono pensional, (ii) si el trámite de expedición del bono se ha prolongado excesivamente y (iii) si, además, la acción de tutela se emplea para evitar un menoscabo en los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana”5. (Subrayas ajenas al texto citado). Conforme a esa línea de la jurisprudencia constitucional, solo en aquellos casos en los que la liquidación y remisión de bonos pensionales constituye fundamento

para que se consolide y reconozca una pensión de jubilación, procede excepcionalmente la acción de tutela para proteger derechos a la subsistencia en condiciones dignas, el mínimo vital, la salud y la dignidad humana de quien cumpliendo con los requisitos de ley para obtenerla, queda sometido a una prolongada e indefinida espera con ocasión del trámite para la expedición del bono pensional.6 4 Se puede consultar sentencia T-1088 de 2007. 5 Sentencia T-480 de 2009. Sobre este tema pueden estudiarse, entre otras, las sentencias T-577 de 1999, T-1565 de 2000, T-136 de 2001, T-235 de 2002, T-1009 de 2002. 6 En la Sentencia T-1130 de 2004, la Corte analizó el caso de una accionante que había solicitado su pensión de vejez desde 1998 y que a la fecha de presentación de la acción de tutela (julio 7 de 2004) no había sido reconocida por no haber sido emitido el bono pensional correspondiente estando vencidos los términos para el reconocimiento de la pensión, habiendo sido dilatado el mismo por 4 años. En éste caso la Corte ordenó expedir el bono y proceder al reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por la accionante. En este orden de ideas, ni la solicitud para nuevos cálculos ni las reliquidaciones de pensión se han autorizado por la vía excepcional de la tutela, salvo que se afecte de manera grave derechos como los enunciados y para evitar se genere un perjuicio irremediable, en tanto que son controversias que deberán ser definidas por la justicia ordinaria.

3.2. El señor Zúñiga García alega que la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público vulnera los derechos cuya protección invoca, porque no ha procedido a reliquidar su bono pensional con base en el salario que devengaba a 30 de junio de 1992, es decir, $1.303.800, y que lo hizo con base en $665.070 por considerar que este último fue el salario sobre el cual su ex empleador Intercor (hoy Cerrejón) cotizó al ISS para esa época atendiendo a que el actor se encontraba dentro de la máxima categoría de cotización del Seguro Social (categoría 51). 3.3. Esta Sala confirmará el fallo impugnado, no solo por las razones que se expusieron en él, sino porque en el presente asunto no concurren los presupuestos que ha fijado la Corte Constitucional para que excepcionalmente se conceda el amparo constitucional para ordenar lo que pretende el accionante. En efecto, se está frente a un debate que comporta discusiones de índole legal en cuanto a la aplicación de unas tablas previstas en Decretos como el 2610 de 19897 y otros con relación al reporte por su empleador al ISS a través de las planillas ALA, y por tanto se trata de una cuestión litigiosa de orden prestacional de que debe ser decidida por la justicia ordinaria como resultado de una dinámica probatoria, como lo dijo el Tribunal. Además el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en el presente asunto no está supeditada a la reliquidación que pretende el actor, pues, como el mismo lo informó, desde el 15 de mayo de 2008 viene recibiendo la pensión de vejez que le

reconoció la AFP Protección S.A. 7 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 048 de octubre 19 de 1989, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. No existe prueba en el expediente que indique que existe una afectación a su mínimo vital o a su derecho a la salud, ni a sus condiciones elementales de vida que comprometa su dignidad humana. De manera que no se trata de una persona que se halle en un estado de indefensión y/o debilidad por sus condiciones económicas, físicas o mentales. Por tanto, no está demostrado siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable que haga impostergable asumir medidas urgentes. Y el hecho de cuente con 73 años de edad, no es por sí solo suficiente para reconocerle su derecho por vía de tutela, atendiendo las consideraciones ya hechas.8 De suerte que ni siquiera de manera transitoria tendría procedencia el amparo solicitado, máxime que como bien lo dijo el Tribunal en su decisión y así se desprende de los hechos de la tutela, desde el año 2002 el señor Ovidio Zúñiga García tiene conocimiento de la situación y no ha acudido a la justicia ordinaria a que se la defina. De manera que no puede pretender convertir un medio residual y subsidiario como es la acción de tutela, en un medio alternativo o adicional a los establecidos en la ley - de los que no ha hecho usopara la defensa de sus derechos. Por esa vía lo que busca no es más que desplazar las vías ordinarias existentes y que el Juez Constitucional reemplace a los jueces naturales en su labor, lo que en sí mismo es

contrario a la naturaleza y propósito de la tutela. 3.4. En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado. 8 En la sentencia T-300 de 2010, al respecto dijo la Corte Constitucional que “de acuerdo con las últimas estadísticas del DANE, a 31 de marzo de 2009 y que se actualizan en promedio cada cinco (5) años, la expectativa de vida de los colombianos se incrementó de 72 a 74 años para el período 2006 a 2010 y estará en 76 años para el quinquenio comprendido entre los años 2015 y 2020”. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 16 de noviembre de 2016, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, conforme la parte motiva de este proveído.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTOS Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ