CE-19001-23-33-000-2016-00508-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA - Se envió la ficha de retiro para que el actor diligencie el proceso médico laboral que culmina con la programación de la Junta Médico Laboral / INCIDENTE DE DESACATOLevanta la sanción impuesta [T]eniendo en cuenta el material probatorio obrante en el plenario, la Sala advierte que si bien la orden de amparo dispuesta en la sentencia de 5 de diciembre de 2016 no se atendió en el término dispuesto para ello, lo cierto es que durante el trámite de la presente consulta el funcionario encargado de materializar el fallo de tutela demostró que su cumplimiento se encuentra en curso. De tal manera que no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, teniendo en cuenta que la entidad castrense envió la ficha de retiro para que el actor la diligencie y, de esta forma, promueva el proceso médico laboral que culmina con la programación de la Junta Médico Laboral. En este orden de ideas, procederá la Sala a levantar la sanción impuesta en virtud del desacato, (…). Lo anterior, no es óbice para que se conmine al Brigadier General [G.L.G.], en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, para que continúe con dicho trámite, en aras de garantizar los derechos fundamentales objeto de protección en la acción de tutela y garantice la prestación efectiva de los servicios médicos requerida por el actor. Cabe resaltar que si el actor advierte que, no le autorizan los exámenes requeridos, no se le practican los mismos para

elaborar los conceptos médicos que tiene pendientes o no se programa la Junta Médico Laboral, podrá iniciar nuevamente el correspondiente incidente de desacato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al objeto del desacato, consultar: sentencia de 6 de septiembre de 2017, exp. 11001-03-15-000-2015-00567-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro y sentencia 21 de septiembre de 2017, exp. 08001-23-33-0002016-00985-01. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, y ver: Corte Constitucional, sentencia C-367 de 11 de junio de 2014, exp. D-9933, M.P.

Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., ocho (08) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00508-01(AC)A

Actor: JOSÉ FRANK BURBANO CORTÉS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión proferida el 22 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del

Cauca, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 5 de diciembre de 2016 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y un (1) día de arresto.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela Mediante providencia de 5 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud el señor José Frank Burbano Cortés y, en consecuencia, dispuso: “(…) SEGUNDO,- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia (i) AUTORICE la realización del examen médico de retiro y programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en una ciudad diferente a la ciudad de Popayán, la accionada deberá suministrar, previamente, los viáticos de transporte y alojamiento para el Sr. BURBANO CORTÉS, no así respecto de su acompañante, pues no se advierte en la historia clínica que él sea “totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento”25 o que “requiere de atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas” 26; y (II) GARANTICE la prestación efectiva

de los servicios médicos que requiera el actor relacionados con las patologías adquiridas con ocasión del servicio militar, a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.”1 Lo anterior, debido a que al actor se le diagnosticó de un “trastorno de estrés postraumático”, ocasionado por la prestación del servicio militar, por lo que dicha judicatura concluyó que la entidad castrense estaba en la obligación de practicarle el examen de retiro y en seguida convocar a la Junta Médico Laboral para que se establezca las posibles lesiones que sufrió, para efectos de establecer si resulta procedente o no el reconocimiento de alguna prestación.

2. Solicitud de desacato La parte actora con escrito radicado el 18 de abril de 20172, promovió incidente de desacato contra la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, en vista de que la entidad tutelada no le remitió el oficio de autorización en el que anexe la 1 Folios 33 y 34. 2 Folios 1 y 2. ficha médica que le permita acceder a los servicios médicos que requiere para tratar la enfermedad que padece; en consecuencia, solicitó dar cumplimiento al fallo de tutela, bajo los parámetros establecidos en la sentencia C-367 de 11 de junio de 2014 de la Corte Constitucional.

3. Trámite En un primer momento, el Tribunal Administrativo del Cauca con proveído del 7 de julio de 2017, declaró en desacato al director de Sanidad Militar del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a tres (3) smlmv, por el

incumplimiento del amparo concedido al señor José Frank Burbano Cortés, disposición que fue notificada por estado 113 del 10 de julio siguiente. El 10 de agosto de 2017, estando el expediente para resolver el grado jurisdiccional de Consulta, la Sección Quinta del Consejo de Estado advirtió que las comunicaciones del caso se realizaron vía electrónica a los correos destinados para tal fin por el Ministerio de Defensa, pero no se enviaron al funcionario responsable de acatar la medida de amparo de manera directa, es decir, al buzón electrónico personal, de manera que declaró la nulidad de todo lo actuado desde la notificación del auto de apertura del incidente de desacato proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca el 12 de junio de 2017, y ordenó a la referida corporación surtir el trámite incidental. En cumplimiento de lo anterior, y antes de la apertura del incidente de desacato, el Tribunal Administrativo del Cauca con auto del 4 de septiembre de 2017, requirió a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional para que en el término de un (1) día suministrara el “buzón electrónico personal” del Brigadier General Germán López Guerrero, atendiendo a la observación que realizó esta Sección. No obstante, la Oficial Mayor del Tribunal informó que la entidad incidentada se negó a suministrar el correo personal solicitado y le comunicó que las notificaciones de los incidentes y tutelas se surten por medio del correo institucional jurídicadisan@ejercito.mil.co. En tales condiciones, mediante proveído de 8 de septiembre de 2017, el Tribunal

Administrativo del Cauca decidió abrir incidente de desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento del fallo de tutela aludido y le concedió el término de tres (3) días para que contestara el incidente. La referida providencia se notificó mediante oficio TCA-ORAL-P-2022 de 11 de septiembre de 2017, enviado a las siguientes direcciones electrónicas:  juridicadisan@ejercito.mil.co  disanejc@ejercito.mil.co No obstante lo anterior, el funcionario guardó silencio.

4. Providencia consultada En auto de 22 de septiembre de 2017 (Folios 73 a 75), el Tribunal Administrativo del Cauca declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 5 de diciembre de 2016 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y un (1) día de arresto, toda vez que no acreditó que autorizó la prestación de los servicios médicos requeridos por el señor Burbano Cortés, así como tampoco probó que realizó el examen médico de retiro o que programó fecha y hora para convocar a la Junta Médico Laboral.

Dicha decisión fue notificada mediante estado 165 del 25 de septiembre de 2017, visible a folio 76 del expediente, y con correo electrónico remitido el 26 del mismo mes y año, a las siguientes direcciones electrónicas:

 bibiana.legardaz@hotmail.com  juridicadisan@ejercito.mil.co  german.lopez@ejercito.mil.co

5. Actuación posterior al fallo Mediante oficio 20173391578491: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDISAN-1-5, radicado el 22 de septiembre del año en curso, el Brigadier General Germán López Guerrero informó que acató la orden de tutela, en la medida en que (i) se activó la afiliación del actor al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, debido a la solicitud que elevó ante la Dirección General de Sanidad Militar el 24 de marzo de 2017, de manera que el exmilitar puede acceder a los servicios médicos para la realización de los exámenes de retiro, y (ii) envió el 14 de septiembre de 2017 a la dirección de residencia del tutelante y al correo electrónico destinado para efectos de surtir las actuaciones de notificación, el formato de Ficha Médica Unificada con el fin de que inicie el trámite correspondiente para llevar a cabo su proceso médico laboral.

Por consiguiente, afirmó que en el asunto sub judice se presenta “la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado”, en tanto que demostró el inició de las gestiones tendientes a dar cabal cumplimiento a la medida de amparo.3

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la providencia que sancionó

al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de 3 Si bien en el acápite 3 del presente proveído, se advierte que el Tribunal Administrativo del Cauca no envió la notificación de la apertura del incidente del desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, a su correo personal, lo cierto es que dicha nulidad se considera subsanada, en la medida en que en el escrito que presentó en el trámite de la consulta del desacato no aludió nulidad alguna. Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca en fallo del 5 de diciembre de 2016. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, además, si el mismo incurrió en desacato en relación con la medida de protección brindada por el Tribunal Administrativo del Cauca, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del señor José Frank Burbano Cortés, en caso afirmativo, esta Colegiatura procederá a observar si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso del referido funcionario. 2.3. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular

obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural

(funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”4 (Negrilla del Despacho). De esta manera, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal resultado, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y,

segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación5 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. C.P. Álvaro González Murcia. Expediente 2000-90021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. 5 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. 2.4. Del caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la el actor estimó que la

entidad tutelada no acató la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca, toda vez que no le remitió el oficio de autorización en el que anexe la ficha médica que le permita acceder a los servicios médicos que requiere para tratar la enfermedad que padece. En efecto, el Tribunal Administrativo del Cauca, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 5 de diciembre de 2016 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y un (1) día de arresto, comoquiera que durante el trámite del incidente no presentó informe en el que demostrara el cumplimiento del fallo de tutela. Lo primero que se debe resaltar, es que el fallo del 5 de diciembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional, (i) autorizar la realización del examen médico de retiro y programar fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, y (ii) garantizar la prestación efectiva de los servicios médicos requerida por el actor, relacionados con las patologías adquiridas con ocasión del servicio militar, mediante el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Ahora bien, luego de que el Tribunal dispuso la sanción por desacato, el inicidentado allegó escrito mediante el cual presentó informe en el que acreditó el cumplimiento de la orden de tutela, en el que sostuvo que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida en que el actor se encuentra

activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y envió al señor Burbano Cortés el formato de Ficha Médica Unificada, con el fin de dar inicio al trámite respectivo para que se lleve a cabo su proceso médico laboral. Así las cosas, y teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el plenario, la Sala advierte que si bien la orden de amparo dispuesta en la sentencia de 5 de diciembre de 2016 no se atendió en el término dispuesto para ello, lo cierto es que durante el trámite de la presente consulta el funcionario encargado de materializar el fallo de tutela demostró que su cumplimiento se encuentra en curso. De tal manera que no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, teniendo en cuenta que la entidad castrense envió la ficha de retiro para que el actor la diligencie y, de esta forma, promueva el proceso médico laboral que culmina con la programación de la Junta Médico Laboral. En este orden de ideas, procederá la Sala a levantar la sanción impuesta en virtud Subsección A. C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. del desacato, en concordancia con lo señalado en ocasiones anteriores por esta Sección6 y la Corte Constitucional7: “(…) A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del

Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia”. Lo anterior, no es óbice para que se conmine al Brigadier General Germán López Guerrero, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, para que continúe con dicho trámite, en aras de garantizar los derechos fundamentales objeto de protección en la acción de tutela y garantice la prestación efectiva de los servicios médicos requerida por el actor. Cabe resaltar que si el actor advierte que, no le autorizan los exámenes requeridos, no se le practican los mismos para elaborar los conceptos médicos que tiene pendientes o no se programa la Junta Médico Laboral, podrá iniciar nuevamente el correspondiente incidente de desacato. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

III. RESUELVE Primero.- Levántase la sanción impuesta en la providencia de 22 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y un (1) día de arresto.

Segundo.- Conmínase al Brigadier General Germán López Guerrero, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, para que continúe realizando las acciones necesarias para que se convoque a la Junta Médico Laboral de Retiro y continúe garantizando la prestación efectiva de los servicios médicos requerida por el señor José Frank Burbano Cortés.

Tercero.- Notifíquese a la sancionada en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6 Entre otras, sentencia 6 de septiembre de 2017, C.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15000-2015-00567-01; sentencia 21 de septiembre de 2017, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 08001-23-33-000-2016-00985-01. 7 Corte Constitucional, sentencia C-367 de 2014 de 11 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, expediente D-9933. Cuarto.- Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero