CE-19001-23-33-000-2016-00508-03(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA - Ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que autorice la realización del examen médico de retiro y programe la Junta Médico Laboral y garantice la prestación efectiva de los servicios médicos que requiera el actor / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción [L]a Sala advierte que si bien la orden de amparo contenida en la sentencia (…) no se atendió en el término dispuesto para ello, lo cierto es que durante el trámite del incidente de desacato, inclusive antes de proferirse el proveído que lo resolvió, el funcionario encargado de materializar el fallo de tutela demostró que ha adelantado las actuaciones necesarias para su cumplimiento. (…) De tal manera que no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, teniendo en cuenta que la entidad castrense acreditó que ha adelantado las actuaciones necesarias para que el señor Burbano Cortés se le practiquen los conceptos médicos ordenados luego de que los galenos de la salud de la Sección de Medicina Laboral calificaran su ficha médica. En este orden de ideas, procederá la Sala a levantar la sanción impuesta en virtud del desacato.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00508-03(AC)A

Actor: JOSÉ FRANK BURBANO CORTÉS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión proferida el 10 de diciembre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, declaró en desacato al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia del 5 de diciembre de 2016 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela Mediante providencia de 5 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del señor José Frank Burbano Cortés y, en consecuencia, dispuso: “(…) SEGUNDO,- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia (i) AUTORICE la realización del examen médico de retiro y programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del

fallo. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en una ciudad diferente a la ciudad de Popayán, la accionada deberá suministrar, previamente, los viáticos de transporte y alojamiento para el Sr. BURBANO CORTÉS, no así respecto de su acompañante, pues no se advierte en la historia clínica que él sea “totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento”25 o que “requiere de atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”26; y (II) GARANTICE la prestación efectiva de los servicios médicos que requiera el actor relacionados con las patologías adquiridas con ocasión del servicio militar, a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.”1 Lo anterior, debido a que al actor se le diagnosticó un “trastorno de estrés postraumático” ocasionado con la prestación del servicio militar, situación que llevó al aludido tribunal a concluir que la entidad castrense estaba en la obligación de practicarle el examen de retiro y convocar a la Junta Médico Laboral para que se determinen las posibles lesiones que sufrió, para efectos de establecer si resulta procedente o no el reconocimiento de alguna prestación.

2. Solicitud de desacato El señor Burbano Cortés con escrito radicado el 19 de octubre de 2018 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Cauca2, promovió incidente de desacato contra la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional al considerar que no cumplió la orden de tutela impartida en el fallo del 5 de diciembre de 2016, pues si bien autorizó las órdenes de concepto médico por las

especialidades de dermatología, medicina interna, oftalmología y psiquiatría, lo cierto es que le faltó por emitir las correspondientes a ortopedia y gastroenterología, a pesar de que se le realizaron los exámenes médicos. Informó que en vista de lo anterior, el 20 de septiembre de 2018 elevó petición ante dicha entidad con el fin de que se remitieran tales órdenes, pero a la fecha de presentación del incidente no recibió respuesta alguna.

3. Trámite 1 Folios 16 y 17. 2 Folios 1 y 2.

El Tribunal Administrativo del Cauca con auto de 22 de octubre de 2018, en aras de verificar el cumplimiento del fallo de tutela del 5 de diciembre de 2016 y previo a la apertura formal del incidente de desacato, ordenó oficiar al “Coronel” Germán López Guerrero, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, al “MY INF” Jesús Ferney Díaz Burgos y al “CT ADM-ABO” Eliseo Suarez Jiménez, en calidad de coordinadores de tutelas. Lo anterior, con la finalidad de que informaran (i) si se emitieron las órdenes de concepto médico solicitadas por el señor Burbano Cortés y (ii) si se programó fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral; no obstante, los aludidos funcionarios guardaron silencio. En tales condiciones, mediante proveído de 19 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca decidió abrir incidente de desacato contra el brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional y al “MY INF” Jesús Ferney Díaz Burgos y al “CT ADM-ABO” Eliseo

Suarez Jiménez, coordinadores de tutelas, por incumplimiento del fallo de tutela aludido y le concedió el término de tres (3) días para que contestaran el incidente3. A pesar de lo anterior, los mencionados funcionarios no se pronunciaron.

4. Providencia consultada En auto de 10 de diciembre de 20184, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró que el brigadier general Germán López Guerrero, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la sentencia de tutela del 5 de diciembre de 2016 y, en consecuencia, lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, debido a que los funcionarios requeridos no demostraron alguna gestión tendiente a acartar el mencionado fallo y se abstuvieron de rendir un informe mediante el cual presentaran alguna justificación para no cumplir la medida de amparo.

Dicha decisión fue notificada el 14 de diciembre siguiente, por medio de correo electrónico remitido a las siguientes direcciones electrónicas:  bibiana.legardaz@hotmail.com  juridicadisan@ejercito.mil.co

5. Intervención del funcionario sancionado Mediante oficio con radicado 20183392405721: MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DISAN-1.5, enviado vía electrónica el 7 de diciembre de 20185, el brigadier general Germán López Guerrero solicitó (i) inaplicar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, (ii) suspender las acciones correspondientes para ejecutarla y (iii) cerrar el incidente de desacato, en la

3 La referida providencia se notificó mediante correo enviado a la dirección electrónica juridicadisan@ejercito.mil.co. 4 Folios 38 a 40. medida que está demostrado que adelantó las gestiones necesarias para dar cabal cumplimiento a la orden de tutela. Como respaldo de lo anterior, informó que revisado el Sistema Integrado de Medicina Laboral donde reposa el expediente médico laboral del actor encontró que éste aportó la ficha médica diligenciada, la cual fue calificada por los galenos de la salud de la Sección de Medicina Laboral, motivo por el cual se ordenaron los conceptos médicos de dermatología (Leishmaniasis Cutánea), medicina interna, oftalmología y psiquiatría (Comité BASAN), los cuales fueron adjuntados en el oficio No. 20183391098061 enviado al actor. Mencionó que en consecuencia, al señor Burbano le fueron practicados los conceptos médicos por dermatología y oftalmología; además, puso de presente que en aras de agilizar el proceso de la Junta Médico Laboral, gestionó la cita médica para la realización del concepto médico de psiquiatría, la cual se programó para el 3 de diciembre de 2018 en la ciudad de Bogotá. Adujo que tramitó el transporte y el alojamiento conforme la orden tutelar para que el actor viajara el 2 de diciembre de 2018, no obstante lo anterior la empresa Creativa Producciones S.A. (por medio de la cual la Dirección de Sanidad tramita lo relacionado con los viáticos ordenados mediante los diferentes fallos de tutela), le comunicó que la esposa del usuario “notifica telefónicamente que no viajó

porque su esposo no puede viajar solo, sin embargo adjuntó pasaje comprado”. Afirmó que dio respuesta a la petición radicada por el actor mediante oficio No. 20183382345591, en la cual manifestó que no era procedente emitir las órdenes de conceptos médicos por las patologías solicitadas toda vez que los soportes aportados tienen fecha posterior al retiro de las Fuerzas Militares y, por lo tanto, no existe un “nexo causal” con la prestación del servicio para que éstas sean valoradas en atención a su retiro, la cual fue notificada a la abogada del señor Burbano Cortés mediante correo electrónico, quien acusó el recibo de la misma. En ese orden, advirtió que para convocar a la Junta Médico Laboral se necesita la práctica de todos los conceptos médicos ordenados por medicina laboral y que éstos se encuentren cargados en el sistema con el fin de reunir los documentos para su convocatoria, acorde con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000. Por último, precisó que el actor se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que se podrá realizar los conceptos médicos faltantes.6

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 Folios 41 a 52. 6 Si bien en el acápite 3 del presente proveído, se advierte que el Tribunal Administrativo del Cauca no envió la notificación de la apertura del incidente del desacato al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, a su correo personal, lo cierto es que dicha nulidad se considera subsanada en la medida que en el escrito presentado no aludió

nulidad alguna. 2.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la providencia que sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca en fallo del 5 de diciembre de 2016. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al director de Sanidad del Ejército, para lo cual se analizará si el mismo incurrió en desacato en relación con la medida de protección brindada por el Tribunal Administrativo del Cauca, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del señor José Frank Burbano Cortés, en caso afirmativo, esta Corporación procederá a observar si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de los referidos funcionarios. 2.3. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad

sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del

incumplimiento de la orden de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”7 (Negrilla del Despacho). De esta manera, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal resultado, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado

jurisdiccional de consulta. Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. C.P. Álvaro González Murcia. Expediente 2000-90021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación8 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. 2.4. Del caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, la Sala procederá a determinar si, como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cauca, el funcionario sancionado incurrió en desacato de la orden impartida por dicha autoridad judicial en el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2016 y, por lo tanto, lo sancionó con multa de tres (3)

salarios mínimos legales mensuales vigentes, debido a que no acreditó que se emitieron las órdenes de concepto médico solicitadas por el señor Burbano Cortés. Para lograr tal finalidad, es menester analizar la sanción objeto de consulta, a la luz de los aspectos expuestos anteriormente –objetivo y subjetivo–, debido a que no basta con que se observe que el funcionario incumplió el fallo de tutela, sino además que tal omisión es el resultado de una conducta negligente o dolosa. Así las cosas, se observa que la decisión presuntamente incumplida fue emitida en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, que dispuso: “(…) SEGUNDO,- ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia (i) AUTORICE la realización del examen médico de retiro y programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en una ciudad diferente a la ciudad de Popayán, la accionada deberá suministrar, previamente, los viáticos de transporte y alojamiento para el Sr. BURBANO CORTÉS, no así respecto de su acompañante, pues no se advierte en la historia clínica que él sea “totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento”25 o que “requiere de atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”26; y (II) GARANTICE la prestación efectiva de

los servicios médicos que requiera el actor relacionados con las patologías adquiridas con ocasión del servicio militar, a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.”9 A partir de lo anterior, el señor Burbano Cortés estimó que la entidad tutelada no acató la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca dado que le faltó 8 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. 9 Folio 19. por emitir las “ÓRDENES DE CONCEPTO MÉDICO” correspondientes a las especialidades de ortopedia y gastroenterología que a, su juicio, requiere para mejorar su situación de salud. Ahora bien, la Sala advierte que en el trámite de la presente consulta de desacato, el brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, allegó escrito mediante el cual acreditó que realizó las siguientes actuaciones en aras de materializar la medida de amparo: - El 14 y 20 de septiembre de 2017 mediante oficios visibles a folios 66 y 67, envió al señor Burbano Cortés el formato de Ficha Médica Unificada para que se acercara a su dispensario más cercano y fuera diligenciada por el médico. - El 12 de junio de 2018, el mayor Luis Alfredo Tabares Alzate, en condición de oficial coordinador de tutelas de la DISAN Ejército envió a la dirección de residencia del actor y al correo electrónico destinado para efectos de surtir las actuaciones de notificación, escrito en el que adjuntó las solicitudes de los

conceptos médicos por las especialidades de dermatología, medicina interna, oftalmología y psiquiatría, le reiteró las etapas del procedimiento para la realización de la Junta Médico Laboral con la advertencia de la agilización del trámite depende también de que él solicite con prontitud las citas médicas faltantes, visible a folios 68 a 75. - Con oficio No. 019592 del 12 de junio de 2018, la oficina de Salud Operacional de la DISAN certificó conforme a la base de datos EPI-INFO/SIVIGILA, que al actor se le efectuó el tratamiento de “Leishmaniasis Cutánea”. (folios 76 y 77) - Copia de planilla que acredita que el paciente no asistió a la cita programada para el concepto médico de psiquiatría el 3 de diciembre de 2018 (folio 78). - Copia de la ficha de solicitud de servicios, en la cual se acredita que se proporcionaron los viáticos necesarios para que el actor se trasladara desde Palmira hasta Bogotá (folio 79). - Copia del tiquete de viaje comprado a nombre del señor Burbano Cortés para el 2 de diciembre de 2018 (folio 80). - Mensaje electrónico mediante el cual el coordinador logístico DISAN de la empresa Creativa Producciones S.A. informa a la asesora jurídica de la misma entidad que “la esposa del usuario “JOSÉ FRANK BURBANO CORTÉS, notifica telefónicamente que no viajó por que su esposo no puede viajar solo…”. - Copia del oficio No. 20183382345591 de 29 de noviembre de 2018, visible a

folio 84, por medio del cual el Coronel Enrique Alonso Álvarez Hernández, en calidad de Oficial - Gestión Medicina Laboral DISAN Ejército, brindó respuesta a la petición elevada por el usuario en los siguientes términos: “… esta dirección se permite informar que su situación fue objeto de verificación y validado su cédula… en el Sistema Integrado de Medicina Laboral… le informo que no es procedente emitir las ordenes (sic) de concepto por las patologías solicitadas. La razón de lo anterior radica en que los soportes por usted allegados tienen fecha posterior a su retiro de la Fuerza y por tal motivo no hay nexo causal de las patologías que usted adquirió, con la valoración que Medicina Laboral debe realizar en atención a su retiro. Le informo que deberá practicarse el concepto por PSIQUIATRÍA lo antes posible, y posteriormente, verificado el cargue del mencionado concepto, usted deberá solicitar la convocatoria a Junta Médica Laboral.” - Pantallazo del correo enviado por la asesora jurídica de la entidad el 7 de diciembre de 2018 a la apoderada del actor, mediante el cual le notificó la respuesta ofrecida a su petición, el cual fue respondido ese mismo día de la siguiente forma: “Doctora: buenas tardes, recibido. muchas gracias.” (folio 85) Así las cosas, y teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el plenario, la Sala advierte que si bien la orden de amparo contenida en la sentencia de 5 de diciembre de 2016 no se atendió en el término dispuesto para ello, lo cierto es que durante el trámite del incidente de desacato, inclusive antes de proferirse el

proveído que lo resolvió, el funcionario encargado de materializar el fallo de tutela demostró que ha adelantado las actuaciones necesarias para su cumplimiento. Lo primero que resulta pertinente aclarar es que el actor afirma que requiere los “conceptos médicos” por las especialidades de ortopedia y gastroenterología con el fin de mejorar su salud, pues tan solo se emitieron los correspondientes a dermatología (Leishmaniasis Cutánea), medicina interna, oftalmología y psiquiatría (Comité BASAN). Al respecto, cabe recordar que las órdenes de concepto médico se emiten una vez es calificada la Ficha Médica Unificada por parte de los médicos de la oficina de Medicina Laboral, de acuerdo con las patologías relacionadas en la misma y soportadas debidamente con historia clínica o los exámenes pertinentes, con el propósito de que sean tenidos en cuenta por la Junta Médico Laboral. Adicionalmente, es de anotar que los conceptos médicos deben ser efectuados en los Establecimientos de Sanidad Militar, diligenciados únicamente en el papel de seguridad previamente establecido para tal fin y entregados solo en los Establecimientos de Sanidad Militar o en las Oficinas de Medicina Laboral de las Divisiones. En ese orden de ideas, se encuentra que el actor aportó al escrito del incidente de desacato un informe de la endoscopia que se practicó en el laboratorio de la “sinergia global UBA Palmira médicos” el 16 de marzo de 2018, la solicitud de valoración por parte del ortopedista de la Dirección General de Sanidad Militar el “2018-07-09” y la remisión de terapias físicas de fecha “2017-11-24”, en aras de

demostrar que padece de gastroenteritis y tiene problemas en sus rodillas. A pesar de ello, no allegó algún elemento de convicción que permita inferir que tales patologías se encuentran debidamente soportadas en la historia clínica, a partir del cual se pueda deducir que los médicos de la oficina de Medicina Laboral están en la obligación de expedir las órdenes de concepto médico solicitadas y, por lo tanto, que se está incumpliendo la orden de tutela porque no se le está garantizando la prestación efectiva de los servicios médicos. Con todo, vale la pena señalar que a folio 45 se encuentra la Ficha Médica Unificada del señor Burbano Cortés que aportó el brigadier general Germán López Guerrero, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, en la cual se observa que no se ordenaron los conceptos médicos por las especialidades de ortopedia y gastroenterología. Ahora, en gracia de discusión, si el actor pretende que se programe una cita para la valoración por parte del ortopedista, conforme a la orden médica visible a folio 26, lo cierto es que no aportó algún medio probatorio el cual acredite que a pesar de que solicitó dicho servicio el mismo le fue negado; solicitud que dista del trámite relativo a la emisión de los conceptos médicos, pues como se explicó anteriormente estos son emitidos como soporte de la Junta Médico Laboral, al tenor de lo previsto en el Decreto 1796 de 2000.10 Sumado a lo anterior, se encuentra que la petición incoada por el tutelante fue resuelta por la asesora jurídica de la DISAN, en la cual le explican los motivos por

los cuales no es viable ordenar los conceptos médicos de ortopedia y gastroenterología, pronunciamiento del cual tiene pleno conocimiento. De tal manera que no aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, teniendo en cuenta que la entidad castrense acreditó que ha adelantado las actuaciones necesarias para que el señor Burbano Cortés se le practiquen los conceptos médicos ordenados luego de que los galenos de la salud de la Sección de Medicina Laboral calificaran su ficha médica. En este orden de ideas, procederá la Sala a levantar la sanción impuesta en virtud del desacato, en concordancia con lo señalado en ocasiones anteriores por esta Sección11 y la Corte Constitucional12: 10 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993". 11 Entre otras, sentencia 6 de septiembre de 2017, C.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15000-2015-00567-01; sentencia 21 de septiembre de 2017, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 08001-23-33-000-2016-00985-01.

12 Corte Constitucional, sentencia C-367 de 2014 de 11 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo, expediente D-9933. “(…) A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia”. Lo anterior, no es óbice para que se conmine al brigadier general Germán López Guerrero, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, a que continue realizando las gestiones necesarias para que al actor se le practique el concepto médico de psiquiatría lo más pronto posible y, de esta forma, se programe la Junta Médico Laboral sin dilaciones injustificadas, en la medida que han trascurrido más de dos años desde que el Tribunal Administrativo del Cauca profirió la sentencia mediante la cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del señor José Frank Burbano Cortés, término que no resulta razonable para garantizar la protección de tales garantías constitucionales. Cabe resaltar que si el actor advierte que no se le practica el concepto médico que tiene pendiente –por circunstancias ajenas a su voluntad– o no se programa la Junta Médico Laboral, podrá iniciar nuevamente el correspondiente incidente de

desacato. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

III. RESUELVE Primero.- Levántase la sanción impuesta en la providencia de 10 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, al brigadier general Germán López Guerrero, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Segundo.- Conmínase al brigadier general Germán López Guerrero, en condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, para que continúe realizando las acciones necesarias para que al actor se le practique el concepto médico de psiquiatría lo más pronto posible y, de esta forma, se programe la Junta Médico Laboral sin dilaciones injusti