CE-19001-23-33-000-2016-00532-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / INCIDENTE DE

DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA La [parte actora] presentó solicitud de declaratoria de desacato contra el Fondo Nacional de Vivienda - FONVIVIENDA, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales de petición y vivienda digna, contenida en la sentencia del 13 de enero de 2017, [proferida por] el Tribunal Administrativo del Cauca. (…) [Según observa la Sala,] se recibió en la Secretaria General de esta Corporación memorial del 29 de septiembre de 2017, suscrito por el apoderado judicial de la entidad incidentada, en el que informó que el derecho de petición fue resuelto a través de oficio 2017EE0012655 de 25 de febrero de 2017, y adicionado mediante oficio 2017EE0089927 de 27 de septiembre 2017. (…) Decisión que fue notificada a la accionante a la dirección aportada para por ella telefónicamente, esto es, en la calle 1 Bis No. 3 – 36 el 28 de septiembre de 2017, mediante guía No. 962164699. (…) De acuerdo con lo anteriormente transcrito, advierte la Sala que el cumplimiento otorgado por la Fondo de Vivienda Nacional - FONVIVIENDA a la orden de amparo proferida en favor de la señora Edelmira Majin, ha sido satisfactorio, toda vez que, fue contestado el derecho de petición en los términos solicitados. (…) Es así, como de los documentos con que

ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, emitir pronunciamiento frente a la petición elevada fecha 8 de noviembre de 2016, relacionada con las actuaciones adelantadas para la sustitución de cupones y adjudicación de vivienda en el proyecto Portal de la Ferias II etapa, situación que conlleva a revocarse la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00532-01(AC)A Actor: EDELMIRA MAJIN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIOFONDO NACIONAL DE VIVIENDA La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de 26 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra el Fondo Nacional de Vivienda - FONVIVIENDA, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 13 de enero de 2017, emitida por esa Corporación.

I. ANTECEDENTES La señora Edelmira Majín, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición y vivienda digna, presentó acción de tutela en contra del Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, con el fin de que le sea resuelto de fondo el derecho de petición de fecha 8 de noviembre de 2016, en lo que respecta a las actuaciones que se han adelantados sobre la postulación realizada en el mes de agosto de 2015, para la sustitución de cupos y adjudicación de vivienda en el proyecto Portal de las Ferias II etapa.

El conocimiento de la acción de tutela le correspondió al Tribunal Administrativo del Cauca, quien mediante sentencia de 13 de enero de 2017, resolvió: «[…] PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición invocado por la señora EDELMIRA MAJIN, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: COMNIAR al Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiera hecho, resuelva de fondo la petición elevada por la señora EDELMIRA MAJIN, el 8 de noviembre de 2016, y le notifique en debida forma la misma.

(…)». Con escrito radicado el 24 de abril de 2017, la actora promovió ante el Tribunal de conocimiento solicitud de desacato contra el Fondo Nacional de ViviendaFONVIVIENDA, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada. 1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 27 de febrero de 2017.

El Tribunal Administrativo del Cauca, previo a dar trámite al incidente de desacato, emitió auto de 26 de abril de 20172, en la cual requirió al Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda - FONVIVIENDA, para que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela. En la medida de que no existió pronunciamiento al requerimiento previo, el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de providencia de 8 de mayo de 20173, Inició y corrió traslado de la solicitud de desacato contra el Director de Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA el Doctor Alejandro Quintero Romero, para que rindiera informe acerca del cumplimiento del referido fallo de tutela. Decisión debidamente notificada por estado No. 77 de 9 de mayo de 20174. El 15 de mayo de 2017, la entidad accionada por intermedio de su apoderada judicial, rindió informe ante la Autoridad Judicial sobre las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela de 13 de enero de 2017, en el que manifestó que la referida orden se encuentra cumplida, toda vez que mediante oficio radicado 2017EE00106405, el Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda, resolvió la solicitud presentada por la accionante el 8 de noviembre de 2016. Posteriormente, el Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de verificar lo manifestado por la entidad accionada, se comunicó vía telefónica con la señora Edelmira Majín, quien indicó haber recibido tal respuesta pero que la misma no fue resuelta de fondo ni guardaba congruencia a la petición por ella elevada.

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia de 26 de mayo de 2017, resolvió: 2 F. 13 - 15. 3 F. 16-17. 4 F. 18 a 21. “PRIMERO: SANCIONAR al Director del Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA, Dr. ALEJANDRO QUINTERO ROMERO, con MULTA de dos (2) SALARIOS MINIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: sin perjuicio de lo anterior, el DIRECTOR del FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA, deberá dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela del 13 de enero de 2017, en los términos que fue ordenado. (…)” Para resolver se,

II. CONSIDERA

1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19915 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior

hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: 5 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar6. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”7. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. La Corte Constitucional8 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado

que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la 6 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 7 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] 8 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite

sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”9. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo10. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.

2. Del análisis del caso en concreto La señora Edelmira Majín, presentó solicitud de declaratoria de desacato contra el Fondo Nacional de Vivienda - FONVIVIENDA, con ocasión del presunto

9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 10 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales de petición y vivienda digna, contenida en la sentencia del 13 de enero de 2017, en la que el Tribunal Administrativo del Cauca, ordenó: «[…] PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición invocado por la señora EDELMIRA MAJIN, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: COMNIAR al Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiera hecho, resuelva de fondo la petición elevada por la señora EDELMIRA MAJIN, el 8 de noviembre de 2016, y le notifique en debida forma la misma.

(…)». Revisado el expediente, observa la Sala que la petición presentada por la parte accionante el día 8 de noviembre de 2016, tiene la finalidad de obtener información sobre las gestiones que ha realizado FONVIVIENDA, respecto a la postulación que presentó a través del personero municipal de Popayán el día 28 de agosto de 2015, sobre la sustitución de cupos y adjudicación de vivienda en el proyecto de las Ferias II etapa. Dentro del trámite incidental la parte accionada aportó, ante el Tribunal Administrativo del Cauca, el oficio radicado 2016EE106405, por medio de la cual le

manifestó a la señora Edelmira Majín, que una vez verificó el Sistema de Información del Subsidio Familiar de Vivienda del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, se encontró que es beneficiaria del subsidio de vivienda por valor de $15.450.000 y, que podrá aplicarlo en cualquier parte del territorio nacional tanto en suelo urbano o rural, sin embargo, el juez de instancia determinó que la misma no resuelve de fondo la petición formulada por la incidentalista. Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, el Fondo Nacional de Vivienda remitió a esta Corporación el mismo oficio que aportó ante el Tribunal Administrativo del Cauca, por lo que, en aras de dilucidar en mejor forma la problemática planteada, el despacho ponente previo a resolver en grado jurisdiccional de consulta el presente asunto, profirió auto del 13 de septiembre de 2017, mediante la cual requirió nuevamente al Doctor Alejandro Quintero Romero, en su condición de Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda, para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela de 13 de enero de 2017. En atención al anterior requerimiento, se recibió en la Secretaria General de esta Corporación memorial del 29 de septiembre de 2017, suscrito por el apoderado judicial de la entidad incidentada, en el que informó que el derecho de petición fue resuelto a través de oficio 2017EE0012655 de 25 de febrero de 2017, y adicionado mediante oficio 2017EE0089927 de 27 de septiembre 2017, en el cual le señaló a la accionante que: “(…) en el sentido de informarle de acuerdo a su solicitud, cuáles han sido las

actuaciones adelantadas por parte del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, respecto a la sustitución de unos cupos en el proyecto de Vivienda Portal de las Ferias ubicados en el Municipio de Popayán – Cauca, donde usted alude, que hay cuatro (4) hogares incluido el suyo, que cumplen con los requisitos para ser incluidos dentro de este programa de vivienda, alegando que los días 25 y 26 de agosto del año 2015 se dio apertura y cierre a una convocatoria donde resultaron escogidas estas familias; me permito informarle que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, no ha iniciado ninguna convocatoria para sustituir hogares dentro de este proyecto de vivienda, la Convocatoria a la cual usted se refiere es una selección de hogares que hizo la Personería Municipal de Popayán, como posibles beneficiarios que podrían llegar a ser inscritos dentro del proyecto Portal de las Ferias. Como consecuencia de lo anterior, es necesario aclarar que ni su hogar, ni ninguno de los otros tres hogares de los que hace mención, han surtidos el proceso de cumplimiento de requisitos ante el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el cual establecerá si estos hogares pueden ser inscritos o no dentro del proyecto de vivienda portal de las ferias; por tal motivo, una vez se inicie este proceso por parte de FONVIVIENDA, se le estará notificando la fecha de apertura y cierre de la convocatoria para la sustitución de hogares en el mencionado proyecto, para que se acerque a la caja de Compensación Familiar COMFACAUCA . POPAYAN, con el ánimo de radicar la documentación requerida (…)” Decisión que fue notificada a la accionante a la dirección aportada para por ella

telefónicamente, esto es, en la calle 1 Bis No. 3 – 36 el 28 de septiembre de 2017, mediante guía No. 962164699, tal como se observa a folio 55. De acuerdo con lo anteriormente transcrito, advierte la Sala que el cumplimiento otorgado por la Fondo de Vivienda Nacional - FONVIVIENDA a la orden de amparo proferida en favor de la señora Edelmira Majin, ha sido satisfactorio, toda vez que, fue contestado el derecho de petición en los términos solicitados. Observa la Sala que si bien la medida adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca consistió en multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes como sanción por no haber sido acatada en debida forma la orden impartida, ello obedeció a la falta de elementos probatorios contundentes en el momento de decidir si, el Doctor Alejandro Quintero Romero, en su condición de Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda - FONVIVIENDA, había incurrido o no en desacato al fallo de tutela proferido contra de dicha entidad. Es así, como de los documentos con que ahora se cuenta para pronunciarse frente al Grado Jurisdiccional de Consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca, se encuentra que la entidad adelantó las diligencias pertinentes para cumplir lo ordenado en el fallo de tutela, esto es, emitir pronunciamiento frente a la petición elevada fecha 8 de noviembre de 2016, relacionada con las actuaciones adelantadas para la sustitución de cupones y adjudicación de vivienda en el proyecto Portal de la Ferias II etapa, situación que

conlleva a revocarse la decisión del a quo, pero por los nuevos elementos probatorios con que se cuenta y que han sido incorporados al expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 26 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que sancionó con multa de un (2) SMMLV al Doctor Alejandro Quintero Romero, Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVENDA, de conformidad con la parte motiva.

SEGUNDO: En su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por la señora Edelmira Majín, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia del 13 de enero de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER