CE-19001-23-33-000-2016-00536-01(AC)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por hecho superado / HECHO SUPERADO - Se configura en lo relativo a la entrega de la autorización para la realización del procedimiento médico / RECOBRO ANTE EL FOSYGA - No es procedente autorizar a la Dirección de Sanidad por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios [El] Tribunal Administrativo del Cauca ordenó que la entidad accionada emitiera las autorizaciones para la práctica del procedimiento. En cumplimiento al fallo de tutela, la Jefatura de Sanidad expidió la orden de servicio No. 4096 en la que se autorizó que al paciente se le realizara el ensite para aislamiento de venas pulmonares. Procedimiento que finalmente se efectuó en marzo de 2017 –así lo aseguró [D.L.G.M] en la comunicación telefónica de 3 de mayo de 2015. Lo anterior significa que el hecho que originó la acción de tutela –que a David Leonardo Genoy no se le había efectuado el procedimiento– ya no existe, pues este ya se practicó. De manera que el objeto inicial por el que se presentó la acción de tutela dejó de existir, gracias a que el procedimiento se autorizó y se realizó (…). La viabilidad del recobro ante el FOSYGA por parte de la Dirección de Sanidad ha sido analizada en varias oportunidades por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado. La primera de estas en la Sentencia T-540 de 2002 sostuvo que no existe norma especial que faculte a la Dirección de Sanidad a solicitar el recobro ante el FOSYGA, dado que este último pertenece al régimen

general de salud. Es decir no puede acudirse a ese fondo, porque ese es el que pertenece al sistema general y en el que se depositan los dineros destinados a ese régimen (…). Por este motivo la Dirección de Sanidad tendrá que acudir a alguno de los fondos establecidos en el artículo 38 de la Ley 352 de 1997, es decir a del subsistema de salud de las Fuerzas Militares o al de la Policía Nacional (…). Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, en el sentido de que a [D.L.G.M] se le debe garantizar el tratamiento integral en salud, y declarará la carencia actual de objeto por hecho superado en lo relativo a la entrega de la autorización para la realización del procedimiento denominado ensite para aislamiento de venas pulmonares, el cual ya le fue practicado al paciente.

FUENTE FORMAL: LEY ESTATUTARIA 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 8 / LEY ESTATUTARIA 1751 DE 2015 - ARTÍCULO 15 /LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el recobro ante el FOSYGA consultar, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 16 de junio de 2011, exp. 25000-23-15-000-2011-00946-01, C.P. Hugo Fernando Bárcenas, sentencia del 29 de abril de 2010, exp. 73001-23-31-000-2008-00448-01. C.P. Martha Teresa

Briceño de Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00536-01 (AC)

Actor: JOSÉ WILLIAM GENOY ALBÁN COMO AGENTE OFICIOSO DE DAVID

LEONARDO GENOY MUÑOZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación interpuesta por la Jefatura de Sanidad de la Policía Regional Cauca contra la sentencia del 18 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que en el trámite de la acción de tutela resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas y seguridad social del señor DAVID LEONARDO GENOY MUÑOZ identificado con la cédula de ciudadanía

No. 1.061.751.648 vulnerados por la JEFATURA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA CAUCA, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR a la JEFATURA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA CAUCA que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, emita las autorizaciones respectivas para la realización del procedimiento denominado “ENSITE PARA AISLAMIENTO DE

VENAS PULMONARES”.

Así mismo, se le debe garantizar el tratamiento integral pero circunscrito a la patología que aqueja al accionante y las que de ella puedan derivarse. (…) CUARTO.- CONMINAR a la JEFATURA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA CAUCA, para que en lo sucesivo evite recaer en la conducta que originó la presente tutela y que de proceder en forma contraria podrá incurrir en las sanciones conforme a lo previsto por el art. 24 del Decreto 2591 de 1991.”1. ANTECEDENTES El 15 de diciembre de 2016 JOSÉ WILLIAM GENOY ALBÁN como agente oficioso de su hijo DAVID LEONARDO GENOY MUÑOZ interpuso acción de tutela contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL (DIRECCIÓN DE SANIDAD - JEFATURA DE SANIDAD DE LA POLICÍA REGIONAL CAUCA), por considerar que los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de su hijo fueron vulnerados. 1 Folio 186.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Señor Juez, acudo al presente mecanismo en aras de garantizar el respeto y cumplimiento de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas. De mi hijo DAVID LEONARDO GENOY MUÑOZ, quien padece de FIBRILACIÓN

AURICULAR PAROXÍSTICA ALTAMENTE SINTOMÁTICA Y

REFRECTARIA A TTO FRAMACOLÓGICO, POR LO CUAL ESTA

INDICADO LLEVARLO A ENSITE PARA AISLAMIENTO DE VENA PULMONARES. Se le debe realizar el procedimiento anteriormente mencionado de carácter PRIORITARIO ordenado desde el pasado 15 de Enero de 2016, el Cardiólogo DM GUSTAVO ADOLFO MONTENEGRO RINCÓN, diagnostico que mi hijo. Y hasta la fecha NO hemos tenido respuesta. En virtud de la declaración anterior Solicito que se ordene la práctica del procedimiento”2.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. David Leonardo Genoy Muñoz tiene 24 años de edad y padece una afección en su corazón denominada fibrilación auricular paroxística3. 2.2. El 15 de enero de 2016 el cardiólogo ordenó que a David Leonardo se le practicara un procedimiento llamado ensite para aislamiento de venas pulmonares.

Así mismo, prescribió un angiotac coronario que debía practicarse antes de realizar el procedimiento4. 2.3. David Leonardo Genoy Muñoz viajó desde Popayán hasta Bogotá, con el fin de que le realizaran el angiotac coronario. No obstante, estando en el Hospital Central de Bogotá, el 19 de octubre de 2016, se le informó que ese procedimiento no se practicaba allí. Pese a esa situación se le realizó un angiotac de tórax – examen diferente al solicitado por el cardiólogo–5. 2 Folio 1. 3 Folio 59. 4 Folio 59. 5 Folio 106.

3. Fundamentos de la acción El agente oficioso relató que a pesar de la grave condición de salud de su hijo

todavía no se le ha practicado ni el angiotac coronario ni el ensite para aislamiento de venas pulmonares. Señaló que solo después que recurrieron a la Defensoría del Pueblo, la Dirección de Sanidad programó una cita en la ciudad de Bogotá, para el día 19 de octubre de 2016, en la que supuestamente se le realizaría el angiotac coronario –examen que debía efectuarse antes que el ensite–. Sin embargo, el examen que se le practicó ese día no fue el dictaminado por el médico. Situación que le fue informada a su hijo y a la madre de aquel después de que le realizaron el otro procedimiento –angiotac toráxico–. Indicó que pese a las dilaciones que han tenido que sufrir para la práctica de los exámenes aún no se les ha entregado la autorización para que a su hijo se le realice el ensite para aislamiento de venas pulmonares. Por último, solicitó como medida provisional que la entidad accionada emitiera autorización del ensite para aislamiento de venas pulmonares y que garantizara el tratamiento integral que requiriera su hijo para sobrellevar su enfermedad.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 15 de diciembre de 2016 el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Cauca admitió la acción tutela contra la Jefatura de Sanidad de la Policía regional Cauca y le ordenó que rindiera informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela.

A su vez decretó la medida provisional consistente en que inmediatamente se hiciera entrega de las órdenes necesarias para que a David Leonardo Genoy

Muñoz se le efectuaran los procedimientos denominados ensite para aislamiento de venas pulmonares y angiotac coronario. Adicionalmente, ofició al cardiólogo tratante para que informara: i) el estado actual del paciente y las consecuencias de no practicar el ensite para aislamiento de venas pulmonares; y ii) la razón por la que es indispensable practicar el angiotac coronario antes del ensite y si aquel puede ser sustituido por un angiotac toráxico. 4.2. La Jefatura de Sanidad de la Policía regional Cauca informó que en cumplimiento de la medida provisional decretada se procedió a enviarle al Comité Técnico Científico todos los soportes necesarios (formato de certificación de disponibilidad de recursos para prestaciones excepcionales, solicitud de autorización del gasto, certificación de plan de compras, certificado de disponibilidad presupuestal) para que este estudie si aprobar o no el ensite para aislamiento de venas pulmonares, que se encuentra excluido del POS. Manifestó que no se le han vulnerado derechos fundamentales al joven Genoy, ya que el Área de Sanidad le ha prestado los servicios de salud que esta ha requerido, y lo seguirá haciendo. Añadió que la intención de la entidad no es obstaculizar el tratamiento del paciente; sin embargo, su actuar obedece al cumplimiento de las normas que establecen el procedimiento cuando se requieren servicios excluidos del plan obligatorio. Solicitó que se negara la acción de tutela, pero que en caso de acceder a las pretensiones del accionante se autorizara a la Policía Nacional a solicitar el recobro ante el FOSYGA, por el costo de los servicios de salud no incluidos en el

plan obligatorio. 4.3. El cardiólogo que ordenó la realización del ensite para aislamiento de venas pulmonares informó que prescribió ese procedimiento porque este sirve “como estrategia terapéutica en pacientes quienes padecen de fibrilación auricular paroxística que no responden a tratamiento farmacológico (sic)”6. Explicó que cuando este proceso se efectúa en una fase inicial de la enfermedad el éxito supera el 70%; sin embargo, si esta avanza la efectividad puede disminuir al 50% o menos. De otra parte señaló que es indispensable realizar un el angiotac coronario antes de la realización del procedimiento, porque permite visualizar por medio magnético “las aurículas, especialmente la izquierda y la reconstrucción tridimensional de las venas pulmonares”7. Mientras que el angiotac toráxico no brinda esa visibilidad. Por ende no es útil para “realizar un fase del procedimiento llamado Fusión de imágenes”8. 6 Folio 178. 7 Folio 178. 8 Folio 178.

5. Providencia impugnada Mediante providencia de 18 de enero del 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de David Leonardo Genoy Muñoz, porque consideró que no era suficiente que la entidad accionada le hubiera enviado el certificado de disponibilidad presupuestal al Comité Técnico Científico para que este aprobara o no la realización del procedimiento denominado ensite para aislamiento de venas pulmonares.

Para el Tribunal no existe justificación de que luego de un año de ordenado el procedimiento este no se haya practicado, bajo el argumento de que el Comité

Técnico Científico aún no ha tomado una decisión. A su juicio que la entidad accionada haya insistido en que dicha aprobación era indispensable para la realización del ensite hace “nugatorio el disfrute del servicio”, ya que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional la aprobación del Comité no es obligatoria para que un servicio o medicamento sea reconocido mediante la acción de tutela. De manera que, para el Tribunal Administrativo, insistir en obtener el concepto del Comité lo único que generó fue que la realización del procedimiento continuara suspendiéndose en el tiempo. Consecuencia nefasta para la salud de David Leonardo Genoy, ya que a medida que pasa el tiempo existe menos probabilidad de que el procedimiento ordenado contribuya a mejorar su salud. Conclusión a la que el Tribunal llegó gracias al concepto que el cardiólogo rindió. Finalmente, concluyó que el derecho fundamental a la salud del accionante fue vulnerado, “pues emitir un certificado de disponibilidad presupuestal sujeto a la aprobación por parte del C.TC. de la entidad, bajo ninguna circunstancia quiere decir que haya accedido al servicio requerido”9.

6. Impugnación y actuaciones posteriores 9 Folio 185. 6.1. La Jefatura de Sanidad de la Policía – Cauca impugnó el fallo de primera instancia. Explicó que en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal se expidió orden de apoyo No. 4096, con vigencia de 90 días, en la que se autorizó la realización del ensite para aislamiento de venas pulmonares.

Aseguró que para la práctica del procedimiento solo se requería que el agente oficioso acudiera con su hijo a la Clínica Rey David, y que presentara la

documentación de la historia clínica. Por lo anterior, sostuvo que el caso carece de objeto, ya que la entidad cumplió con sus obligaciones como prestador de salud. De otra parte, consideró que la orden impartida con relación al tratamiento integral fue muy amplia, ya que no se estableció “hasta dónde va la protección del derecho”10, situación que le genera graves consecuencias patrimoniales a la entidad. A su juicio, la interpretación que debe dársele al tratamiento integral es que esta se limita a los servicios requeridos con ocasión de la patología o enfermedad del paciente y únicamente a lo solicitado por el accionante en la tutela. De manera que se excluyen los servicios no cubiertos por el plan de salud de la Policía Nacional. Por otro lado, solicitó que se autorizara el recobro ante el FOSYGA, ya que la obligación de costear el servicio de salud es del Estado. Argumentó que la Corte Constitucional ha dispuesto que las EPS tienen derecho a recobrar ante el FOSYGA los servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud, en razón a que las EPS solo tienen el deber de cubrir lo allí incluido, por tratarse de una relación contractual. Adicionalmente, manifestó que los recursos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares tienen destinación específica y su utilización debe responder al principio de legalidad. Con base en lo anterior, solicitó que se revocara el fallo de tutela de primera instancia, bajo el argumento de que la orden de tutela ya se cumplió. Sin embargo, en caso de confirmar la decisión pidió que se autorizara a la Dirección de Sanidad 10 Folio 197.

recobrar ante el FOSYGA, por los servicios brindados o que se lleguen a prestar no incluidos en el plan de salud, en virtud del tratamiento integral que requiera el paciente. 6.2. El 3 de mayo de 2017 el Despacho del consejero ponente se comunicó con David Leonardo Genoy Muñoz telefónicamente. Se le preguntó si ya se le había efectuado el ensite para aislamiento de venas pulmonares. Aquel respondió que el procedimiento se le practicó en marzo de 2017, pero que posteriormente la Jefatura de Sanidad le ha negado algunos servicios de salud, específicamente una cita que requiere de control, bajo el argumento de que no existe disponibilidad presupuestal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Con base en el escrito de impugnación, la Sala analizará: i) si existe carencia actual de objeto por hecho superado frente a la orden proferida en primera instancia consistente en que se emitan las autorizaciones necesarias para la realización del procedimiento ordenado por el cardiólogo; ii) si en el caso del accionante es procedente ordenar el tratamiento integral; y iii) si es procedente el recobro ante el FOSYGA.

2. Carencia actual de objeto por hecho superado y su análisis en el caso 2.1. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Su finalidad, entonces, es evitar que una amenaza a un derecho fundamental se materialice, o una vez la vulneración ya se ha producido hacer que esta cese.

Por ende, cuando los hechos que motivaron la acción desaparecen o cuando no hay forma de resarcir el daño ya producido, la tutela pierde su razón de ser. Cualquier pronunciamiento al respecto carecería de fundamento. Esto ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como carencia actual de objeto. 2.2. En el caso se observa que la pretensión del agente oficioso consistió en que se le ordenara a la Jefatura de Sanidad de la Policía – Cauca que “se ordene la práctica del procedimiento”. En primera instancia el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó que la entidad accionada emitiera las autorizaciones para la práctica del procedimiento. En cumplimiento al fallo de tutela, la Jefatura de Sanidad expidió la orden de servicio No. 409611 en la que se autorizó que al paciente se le realizara el ensite para aislamiento de venas pulmonares. Procedimiento que finalmente se efectuó en marzo de 2017 –así lo aseguró David Leonardo Genoy Muñoz en la comunicación telefónica de 3 de mayo de 2015–. Lo anterior significa que el hecho que originó la acción de tutela –que a David Leonardo Genoy no se le había efectuado el procedimiento– ya no existe, pues este ya se practicó. De manera que el objeto inicial por el que se presentó la acción de tutela dejó de existir, gracias a que el procedimiento se autorizó y se realizó. En consecuencia, no tiene sentido mantener en firme la decisión de primera instancia relacionada con que se entreguen las autorizaciones necesarias para la realización del procedimiento ordenado por el cardiólogo.

3. Tratamiento integral y su análisis en el caso

3.1. Sobre este tema, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que regula lo relacionado con el derecho fundamental a la salud, en su artículo 8 dispone: “La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.” (Negrillas fuera de texto). Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el principio de integralidad en materia de salud hace referencia a la obligación que tiene el 11 Folio 200. Estado de brindarle al paciente todos los tratamientos que requiera para su mejoría y para garantizarle condiciones dignas de existencia. La esencia de este principio radica en proporcionarle al paciente el conjunto de servicios que requiera, según las consideraciones de su médico tratante. Esto con el fin de tratar de manera integral sus afecciones de salud, de modo que la persona pueda tener una vida en condiciones dignas. 3.2. En desarrollo de este principio, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que solo habrá lugar a brindar dicha orden, en los eventos en que la empresa promotora de salud haya actuado de forma negligente y por ende los derechos a la salud y la vida del paciente se hayan puesto en peligro12. 3.3. En el caso la Jefatura de Sanidad de la Policía Regional Cauca actuó negligentemente en lo relativo a la práctica del procedimiento ordenado por el

médico especialista, ya que dilató durante más de un año su realización –el cardiólogo lo ordenó el 15 de enero de 2016, pero este solo se efectuó hasta marzo de 2017–. Circunstancia que según el cardiólogo tiene consecuencias negativas en la efectividad del procedimiento, ya que “Cuando se interviene la enfermedad en etapas tempranas el éxito supera el 70% mientras que este baja al 50% o menos cuando se hace en etapas mas (sic) avanzadas de la evolución de la enfermedad”13. Si bien, durante el trámite de la tutela la accionada argumentó que estaba realizando los trámites administrativos para que el Comité Técnico Científico decidiera si aprobar o no el procedimiento, lo cierto es que la práctica del procedimiento denominado ensite para aislamiento de venas pulmonares se efectuó luego de trascurrido un tiempo considerable, y en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Cauca en el fallo de tutela de primera instancia. Antes de la orden judicial, la entidad no demostró diligencia respecto a la práctica del procedimiento requerido por el paciente para el tratamiento de su enfermedad. Tan así que una vez David Leonardo Genoy fue remitido a Bogotá para que le efectuaran el angiotac coronario, examen necesario para realizar el ensite para 12 Corte Constitucional. Sentencia T-592 de 2016. 13 Folio 178. aislamiento de venas pulmonares, se le practicó otro examen diferente: el angiotac toráxico, que según el cardiólogo tratante, no sirve de soporte para el procedimiento ordenado, ya que “no ofrece las imágenes necesarias para realizar

un fase del procedimiento llamado Fusión de imágenes”14. A su vez, en la comunicación telefónica sostenida con el agenciado este aseguró que luego de la realización del procedimiento la Jefatura de Sanidad se ha rehusado a prestarle ciertos servicios de salud, bajo el argumento de que no existe disponibilidad presupuestal. Este hecho sumado a la demora y a las trabas administrativas que se presentaron para que el procedimiento denominado ensite para aislamiento de venas pulmonares se efectuara, le permiten inferir a la Sala que, de no ordenar el tratamiento integral, tal como se hizo en primera instancia, el derecho fundamental a la salud del agenciado puede estar en peligro. 3.4. Adicionalmente, esta orden obedece a la nueva concepción que consagra la Ley estatutaria de salud 1751 de 2015 sobre el funcionamiento del sistema de salud. Este nuevo enfoque consiste en que el sistema se basa en la integralidad del servicio. Hoy la regla general es que los pacientes tienen derecho a todos los servicios de salud, tratamientos y medicamentos que requieran, con excepción a los que taxativamente el Ministerio de Salud disponga que no están incluidos dentro del 14 Folio 178. plan de salud15 -actualmente el Ministerio se encuentra determinando cuáles serán los servicios que expresamente se excluirán de este16-. Lo anterior significa que tras la promulgación de esta ley, el denominado plan obligatorio de salud cambió su naturaleza para convertirse, ahora, en el plan integral de salud, en el que todos los servicios están incluidos con excepción de algunos taxativamente determinados. La lógica del sistema, entonces, ya no se fundamenta en un plan que solo cubre

determinados servicios entendiéndose que todos aquellos que no estén incluidos allí no estarán cubiertos por el plan de salud. Por el contrario, la visión propuesta por el legislador consiste que todos los servicios están incluidos excepto aquellos que estén taxativamente excluidos, regla opuesta a la que regía antes de la promulgación de la ley. Justamente esta fue la interpretación que la Corte Constitucional brindó al revisar la constitucionalidad de esta ley estatutaria: “Para la Corte, la definición de exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y 15 Ley 1751 de 2015. Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso

no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior. Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad. Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de salud. Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas. Parágrafo 3°. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el

presente artículo, afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas. 16 Resolución 330 del 14 de febrero de 2017. las limitaciones deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas”17 (Negrillas fuera de texto original). En consecuencia, la orden de tratamiento integral, además de originarse por la falta de diligencia de la accionada, obedece al nuevo enfoque que consagra la Ley 1751 de 2015, en la que los servicios deben prestarse “sobre una concepción integral de la salud”. Motivo por el que se confirmará lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Cauca referente al tratamiento integral.

4. Recobro ante el FOSYGA La viabilidad del recobro ante el FOSYGA por parte de la Dirección de Sanidad ha sido analizada en varias oportunidades por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado. La primera de estas en la Sentencia T-540 de 2002 sostuvo que no existe norma especial que faculte a la Dirección de Sanidad a solicitar el recobro ante el FOSYGA, dado que este último pertenece al régimen general de salud. Es decir no puede acudirse a ese fondo, porque ese es el que pertenece al sistema general y en el que se depositan los dineros destinados a ese régimen.

En ese orden de ideas “por tratarse de un régimen o sistema especial de

seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”18 (Negrilla fuera de texto). 17 Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 2014. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-540 de 2002. Por este motivo la Dirección de Sanidad tendrá que acudir a alguno de los fondos establecidos en el artículo 38 de la Ley 352 de 199719, es decir a del subsistema de salud de las Fuerzas Militares o al de la Policía Nacional. En el mismo sentido, esta Sección en providencia de 3 de junio de 2015 estableció que: “Reiterando la postura asumida por esta Sección, en relación con la solicitud de recobro al FOSYGA por la prestación de los servicios de salud no incluidos en el POS, debe decirse que esta petición resulta improcedente para las Direcciones de Sanidad del Ejército y de la Policía Nacional20, considerando que el artículo 279 de la Ley 100 de 199321, excluyó del sistema general de seguridad social en salud a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, y en consecuencia, no es aplicable el cobro ante el FOSYGA por los tratamientos médicos suministrados o los sobrecostos en que deba incurrir para la prestación de los servicios de salud a sus afiliados; sino que la Dirección de Sanidad cuenta con la posibilidad de acudir al fondo de cuenta de la Policía Nacional, de conformidad con la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, que

estructuraron el sistema de salud especial examinado. 19 “ARTÍCULO 38. FONDOS CUENTA DEL SSMP. Para los efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas