CE-19001-23-33-000-2017-00002-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS PROFERIDOS EN EL MARCO DE UN CONCURSO DE MÉRITOS - Convocatoria 335 de 2016 de la CNSC /

EXCLUSIÓN DEL PROCESO DE SELECCIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO MÍNIMO DE VALORACIÓN MÉDICA POR PARTE DEL CONCURSANTE - Al ser declarado no apto por la talla / VULNERACIÓN DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS

[La Sala deberá determinar si] ¿[v]ulneró la Comisión Nacional del Servicio Civil los derechos fundamentales alegados por el actor, al excluirlo del proceso de selección previsto mediante la Convocatoria 335 de 2016 para proveer el cargo de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), por no cumplir con la talla mínima establecida como requisito en el Acuerdo 563 de 2016? (…) [P]ara la Sala la justificación que presenta la Comisión Nacional del Servicio Civil para establecer como inhabilidad médica una talla como la del accionante (160cm), porque una estatura mínima adecuada (166cm) “facilita la proyección de autoridad, además que permite el uso adecuado de los elementos de seguridad propios del cargo”, no puede considerarse racional ni proporcional a las funciones del cargo de dragoneante, pues si bien estas son operativas en su mayoría y “requieren de un alto compromiso del componente musculo esquelético”, no existen estudios ni testimonios científicos que respalden la necesidad de emplear sujetos con una mayor talla a la del accionante para llevar a cabo las actividades de ese cargo. Lo mismo hay que decir respecto del argumento según el cual la

estatura mínima exigida para ingresar al cargo de dragoneante del INPEC está vinculada directamente con el respeto y la autoridad que deben infundir estos funcionarios; empero, dicho argumento no resulta valedero ni justifica la exigencia de contar una estatura mínima, pues, el tamaño y la apariencia son elementos accidentales que por sí mismos no garantizan la idoneidad del servicio o el respeto a la función. (…) Así pues, con base en la jurisprudencia constitucional antes aludida, según la cual la Administración debe cumplir con la carga de justificar la razonabilidad y proporcionalidad del requisito de estatura para acceder a un cargo en relación con sus funciones, la Sala evidencia en este caso la carencia de una justificación objetiva y razonable respecto de la limitación impuesta al accionante como requisito de ingreso para acceder a los cargos de dragoneantes del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). (…) [Así las cosas,] la Sala confirmará la providencia impugnada, toda vez que el Tribunal Administrativo del Cauca tuteló los derechos fundamentales [de la parte actora].

FUENTE FORMAL: ACUERDO 563 DE 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00002-01(AC)

Actor: FABIÁN MACÍAS MACÍAS

Demandado: LA NACIÓN – COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionada en contra del fallo de tutela del 23 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del

Cauca.

1. Antecedentes 1.1. La acción de tutela El ciudadano Fabián Macías Macías, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario (INPEC) y de la Universidad Manuela Beltrán, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, vida en condiciones dignas, libre desarrollo de la personalidad, no discriminación, educación, escogencia de profesión u oficio, ejercicio de cargos públicos, trabajo y el principio de favorabilidad laboral, los cuales considera vulnerados por dichas entidades de acuerdo con los hechos que más adelante se resumen. 1.1.1. Pretensiones 1.1.1.1. Solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, vida en condiciones dignas, libre desarrollo de la personalidad, no discriminación, educación, escogencia de profesión u oficio, ejercicio de cargos públicos, trabajo y el principio de favorabilidad laboral. 1.1.1.2. Como consecuencia de lo anterior, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil dejar sin efectos el acto administrativo que declaró su «INHABILIDAD CON RELACIÓN AL EXAMEN MÉDICO OCUPACIONAL, TALLA, NO APTO» y, en su lugar, proceda a declararlo apto y a reintegrarlo al proceso de selección del

cargo a proveer de dragoneante del INPEC, dentro de la convocatoria número 335 de 2016 de la CNSC. 1.1.1.3. De igual manera, que se le ordene a la mentada Comisión Nacional del Servicio Civil no excluirlo del proceso de convocados al concurso, comoquiera que cumple con los requisitos exigidos y ostenta un puntaje consolidado de 39.50 puntos que lo hace estar entre los primeros 400 aspirantes de un total de 800. 1.1.2. Hechos de la solicitud Los hechos que narra el accionante son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. Entre septiembre de 2013 y septiembre de 2014, prestó el servicio militar como auxiliar bachiller en el INPEC, donde desempeñó las mismas labores que los dragoneantes y por lo cual obtuvo la libreta militar de primera clase. 1.1.2.2. Mediante el Acuerdo 563 de 14 de enero de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer un total de 400 vacantes para «curso de complementación» del cargo de dragoneante código 4141 grado 11 del INPEC. 1.1.2.3. La convocatoria se llevó a cabo a través de la Universidad Manuela Beltrán. 1.1.2.4. En febrero de 2016 se inscribió a la convocatoria y quedó registrado como «aspirante». 1.1.2.5. Posteriormente, realizó varias pruebas preparadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, de las cuales destaca las siguientes: i) Verificación de requisitos mínimos: mediante comunicado del

17 de mayo de 2016, la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán informaron al actor de que había cumplido con los requisito mínimos y había sido admitido al proceso de selección. ii) Prueba psicológica: apto. iii) Prueba de valores: obtuvo 66 puntos de 82 posibles. iv) Prueba físico-atlética: obtuvo 92 puntos de 100 posibles. v) Entrevista personal: Se le calificó como «ajustada». vi) Valoración médica: se le calificó como «no apto», por presentar una talla inferior a la mínima exigida en la convocatoria. 1.1.2.6. Inconforme con la última calificación, el 8 de noviembre de 2016 interpuso una reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.1.2.7. El 18 de noviembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la Universidad Manuela Beltrán, le contestó negativamente a su solicitud. El motivo, que su estatura, de 1.62m, no satisfacía el requisito de talla mínima de 1.66m exigida por el Acuerdo 563 de 2016 para el caso de los aspirantes varones de la Convocatoria 335 de 2016 INPEC dragoneantes. 1.1.2.8. Por último, señaló que no cuenta con otro medio de defensa inmediato y adecuado para hacer valer sus derechos fundamentales, pues si acude a la jurisdicción ordinaria o contenciosa, terminaría el proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016 y no tendría sentido un pronunciamiento después de agotadas las etapas del concurso.

1.1.3. La sentencia impugnada Mediante fallo del 23 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca, con ponencia de la magistrada Naun Mirawal Muñoz Muñoz, decidió conceder el amparo solicitado por el señor Fabián Macías Macías. Para el Tribunal, que alude en su motivación a la sentencia de la Corte Constitucional T-1266 de 20081, no resulta «válida y justa» la exclusión del accionante de la convocatoria por el simple hecho de su estatura, pues el argumento de las accionadas de que dicho requisito es un factor determinante para «la proyección de autoridad frente a los internos», no es una justificación objetivamente razonable que permita el establecimiento de un criterio discriminador en el acceso a este tipo de cargos públicos. En ese sentido, como ni la Comisión Nacional del Servicio Civil ni la Universidad Manuela Beltrán ofrecieron una explicación clara, objetiva y razonable de los motivos por los cuales se excluyó al señor Macías Macías de la convocatoria al cargo de dragoneante del INPEC, haberlo declarado no apto porque su estatura no alcanza la talla mínima del concurso es una restricción desproporcionada con los fines de ese empleo, «pues no se avizora una relación válida entre la exigencia de estatura y el cargo para el cual ha sido establecida dicha condición». 1.1.5. La impugnación Mediante escrito del 26 de enero de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca y solicitó su revocación para que en su lugar se denegaran las pretensiones del accionante.

Para la entidad, dado que la intención del actor es la de atacar la legalidad de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es el contenido en el Acuerdo 563 de 2016, la acción de tutela ha de ser declarada improcedente, puesto que existe otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos fundamentales y no probó la existencia de un perjuicio irremediable. Adicionalmente, señaló que la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que la norma reguladora de todo concurso de mérito es de obligatorio cumplimiento tanto para la Administración como para las entidades contratadas y para los participantes, de manera que el señor Macías Macías no solo conocía las inhabilidades dispuestas para la convocatoria, sino que estaba obligado a regirse por ellas y, en ese sentido, no es comprensible que en sede de tutela pretenda que se dejen sin efecto las disposiciones del Acuerdo 563 de 2016. 1 Sentencia que aborda el tema de la constitucionalidad de los requisitos para el ingreso y/o selección de personal al interior de las entidades públicas y privadas. De igual manera, como existe una reclamación presentada por el accionante y resuelta por la Universidad Manuela Beltrán que confirmó su estado de no apto, tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir las actuaciones que considere lesivas de sus derechos fundamentales. Finalmente, adujo que, conforme a los resultados de la valoración médica entregados por la IPS Fundemos y la revisión efectuada en la reclamación radicada por el accionante, no era posible modificar su estado de excluido del concurso,

puesto que se configuró la causal de «obtener el concepto de NO APTO en la valoración médica».

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los alegatos presentados en la impugnación, corresponde a la Sala establecer si modifica, confirma o revoca la sentencia del 23 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que amparó los derechos fundamentales de Fabián Macías Macías al trabajo, debido proceso, igualdad, dignidad humana y a la no discriminación. Para ello, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulneró la Comisión Nacional del Servicio Civil los derechos fundamentales alegados por el actor, al excluirlo del proceso de selección previsto mediante la Convocatoria 335 de 2016 para proveer el cargo de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), por no cumplir con la talla mínima establecida como requisito en el Acuerdo 563 de 2016?

Pues bien, para dar solución al anterior problema, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: i) generalidades de la acción de tutela; ii) marco normativo y jurisprudencial: a) el derecho fundamental al debido proceso, b) el derecho fundamental al mínimo vital; iii) hechos probados; iv) análisis de la Sala y, por último, v) conclusión. 2.2.1. Generalidades de la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo judicial para dar protección inmediata a los derechos fundamentales de los ciudadanos, en aquellos eventos en los cuales adviertan su amenaza o vulneración por la acción u omisión de cualquiera autoridad pública o la de los particulares en los casos que determine la ley. En cuanto instrumento constitucional, la acción de tutela se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario, mientras que su ejercicio es subsidiario ante la existencia de otros mecanismos judiciales de protección. Por ello, cuando el afectado tiene a su alcance alguna de las acciones ordinarias, eficaces para la protección de sus derechos fundamentales, y prescinde de ella para beneficiarse de las características del amparo, la acción de tutela se tornará improcedente. Así lo previó el legislador al momento de desarrollar el ejercicio de la acción, por lo que en el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 estableció expresamente como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». De igual manera, la jurisprudencia constitucional2 ha insistido en que el juez de tutela debe analizar los asuntos observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción; es decir, que la acción de tutela únicamente deberá resultarle procedente cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno de ellos se muestre idóneo para proteger objetivamente el derecho fundamental invocado. Ahora bien, frente a lo anterior, dentro del citado precepto del Decreto 2591 de 1991

aparece una excepción y el amparo puede resultar procedente. Así, a pesar de que el afectado disponga de otros medios ordinarios de defensa –idóneos para la protección de su derecho-, pero acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, podrá ejercerla con carácter preferente. Con una salvedad: que dicho perjuicio sea probado al menos, sumariamente.3 En efecto, para que el amparo proceda excepcionalmente cuando el accionante dispone de otros mecanismos jurídicos de defensa, es necesario que este pruebe la necesidad de la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, dicha intervención será limitada, pues tendrá efectos hasta tanto el juez natural decida de fondo en el proceso ordinario. De no tenerse en cuenta estos parámetros, se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y el juez constitucional actuaría en contravía del sistema jurídico. 2.2.2. De la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un concurso público 2 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras 3 Al respecto, ver entre otras la Sentencia T-440 de 2012.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional4 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela. Ello quiere decir que solo hay lugar a su tramitación y estudio de fondo, cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulta idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado. En materia de concursos públicos, si bien en principio podría sostenerse que los afectados por una disposición tomada dentro de las etapas de este (las cuales están contenidas en actos administrativos de carácter general o particular), pueden controvertirla mediante los medios de control recogidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la jurisprudencia constitucional ha entendido que las vías judiciales ordinarias no son siempre idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados. En ese sentido, en la sentencia T-256 de 1995, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, la Corte sostuvo: La provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el

reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes asegura el buen servicio administrativo y demanda, cuando se presenten controversias entre la administración y los participantes en el concurso, de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna la efectividad de sus derechos, más aún cuando se trata de amparar los que tienen el carácter de fundamentales. De manera reciente, en la sentencia SU-553 de 2015, la Corte Constitucional, al estudiar la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos expedidos en el marco de un concurso de méritos para proveer cargos en la rama judicial, estimó procedente la acción constitucional bajo el argumento de que cuando el aspirante se ve expuesto al riesgo de la pérdida de la vigencia del registro o de la lista de elegibles, las vías ordinarias devienen ineficientes para garantizarle la protección de su derecho, lo que en consecuencia le generaría un perjuicio irremediable. Además, insistió en la necesidad de aplicar la dos subreglas que había establecido en otras sentencias5para la procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, a saber: i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un 4 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre

muchas otras. 5 Al respecto, ver la sentencia T-090 de 2013. M.P. uís Ernesto Vargas Silva. perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental. Por otro lado, en sentencia T-386 de 2016, la Corte reconoció una tercera subregla, según la cual, no todo acto administrativo que se genere al interior de un concurso de méritos puede ser objeto del amparo, ya que este «no puede ser un mero acto de trámite, pues debe corresponder a una actuación que defina una situación sustancial para el afectado, y debe ser producto de una actuación irrazonable y desproporcionada por parte de la administración». Finalmente, es preciso mencionar que el anterior criterio también ha sido compartido por esta Sala, pues en varios pronunciamientos6 ha sostenido que son procedentes las acciones de tutela en las que se invoque la vulneración de derechos fundamentales al interior de un concurso de méritos, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, ya que las etapas de estos se desarrollan de manera ágil y pronta, por lo que los medios de control dispuestos por el ordenamiento jurídico, no garantizan la inmediatez de las medidas que se llegaren a necesitar para conjurar el daño ocasionado a los intereses de quien acude en tutela. 2.2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.4.1. Acuerdo 563 de 14 de enero de 20167

Mediante Convocatoria 335 de 2016, regida por el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer 400 vacantes del empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), perteneciente al sistema específico de carrera administrativa. Según el artículo 4.º del mencionado Acuerdo, el proceso de selección de los aspirantes se estructuró de la siguiente manera: 6 Entre otras, pueden consultarse las sentencias de acciones de tutela radicado No. 2010 00248 01, actor: Jhon Elkin Mejía, accionado: Comisión de Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo y otra; y radicado No. 2009 00425 01, actor: Alexander Gil Pachón, accionado: Sala Administrativa – Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca MP. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 «por el cual se convoca a concurso – curso abierto de méritos para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado dragoneante, código: 4114, grado: 11 perteneciente al régimen específico de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC - Convocatoria No. 335 de 2016»

1. Convocatoria y divulgación

2. Inscripciones

3. Verificación de requisitos mínimos

4. Fase I. Concurso (pruebas) 4.1. Pruebas psicológica clínica 4.2 Prueba de valores 4.3 Prueba físico – atlética

4.4 Entrevista

5. Valoración médica

6. Fase II: Curso (art. 93 del Decreto Ley 407 de 1994) 6.1. Curso de formación teórico y práctico para mujeres 6.2. Curso de formación teórico y práctico para Varones 6.3. Curso de complementación teórico y práctico

7. Conformación de lista de elegibles

8. Periodo de prueba Por su parte, el artículo 6.º del mismo acuerdo estableció que, además de esa normativa, el proceso de selección se regiría de manera especial por las siguientes normas: 1) Ley 909 de 20048 y sus decretos reglamentarios, 2) Decreto Ley 407 de 19949, 3) Decreto 1083 de 201510, 4) Resolución 003467 del 29 de octubre de 201311 y 5) Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015.12

Ahora bien, la mencionada norma, que reglamentó el concurso de méritos para proveer el empleo de dragoneante, en su artículo 15 estableció una serie de consideraciones que debían tener en cuenta los aspirantes en el proceso de selección de la siguiente manera: (…) ARTÍCULO 15°. CONSIDERACIONES PREVIAS AL PROCESO DE INSCRIPCIÓN: El aspirante a la Convocatoria deberá tener en cuenta lo siguiente: (…) b) Las condiciones y reglas de la presente Convocatoria, son las establecidas en este Acuerdo (con sus modificaciones o aclaraciones) (…) i) Con la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso-curso.

(…) l) El inscribirse en la Convocatoria no significa que haya superado el proceso de selección. Los resultados obtenidos por el aspirante en la Convocatoria, y en cada fase de la misma, serán el único medio para determinar el mérito en el proceso de selección y sus consecuentes efectos, en atención a lo regulado en este Acuerdo. A su vez, en cuanto a los requisitos para ser admitido en el proceso, en el artículo 52 del Acuerdo 563 de 2016 se estableció que los aspirantes debían tener una estatura mínima y otra máxima, la cual, en el caso de los varones oscilaba entre 8 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 9 Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. 10 Manual de convivencia de la Dirección Escuela de Formación del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario INPEC 11 Por medio de la cual se modifica la Resolución 00952 del 29 de enero de 2010, la cual establece el Manuel de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal del INPEC en lo relacionado con los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. 12 Por medio del cual se modifica el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para los empleos del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC. los 166cm y los 198cm13, mientras que en el caso de las mujeres debía ser de 158cm y 198cm, respectivamente. Así lo dispuso: ESTATURA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES: De conformidad con la Resolución Nº 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC, uno de

los requisitos de aptitud física del aspirante es la estatura, la cual debe encontrarse dentro de los siguientes rangos:  Hombres Mínima: 1.66m y Máxima: 1.98m  Mujeres Mínima: 1.58m y Máxima: 1.98m La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de la valoración médica, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección. La Comisión Nacional del Servicio Civil, recomienda que el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido. Asimismo, en lo referente al examen médico y al establecimiento de inhabilidades médicas, estableció: (…) ARTÍCULO 48°. VALORACIÓN MÉDICA Y ESTABLECIMIENTO DE INHABILIDADES MÉDICAS. La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación. Con ocasión de la valoración médica, las inhabilidades médicas se encuentran reguladas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-; por la cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia – CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los

cargos de ascenso. La mencionada Resolución describe los exámenes médicos que se aplicarán en el proceso de selección, como requisito indispensable por cumplir el aspirante, antes de ingresar al Curso a la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC; lo anterior de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 119, del Decreto 407 de 1994.

PARÁGRAFO: La Valoración Médica que en este artículo se informa como requisito para ingresar a Curso, es diferente al examen médico de ingreso al empleo de Dragoneante, que lo realizará el INPEC una vez culmine el proceso de selección. (…) 13 Criterio de selección que fue reforzado en el artículo 50 del Acuerdo mencionado.

En otro apartado, el artículo 50° determinó que ser calificado como «NO APTO» en la Valoración Médica realizada era una de las causales de exclusión del proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016. Por último, la Versión 3 del Profesiograma contenida en la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015, incluida en el documento de inhabilidades médicas, estableció la siguiente justificación frente a la inhabilidad por estatura:

INHABILIDADES OCUPACIONALES

CARGOS A LOS

JUSTIFICACIÓN DE LA INHABILIDAD

CUALES APLICA Se debe tener en cuenta el tipo de entrenamiento físico, el tipo de elementos de protección personal que se asigna para desarrollar sus funciones, las posiciones en DRAGONEANTE ocasiones inadecuadas que se adoptan y que se pueden convertir en generadores de lesiones. A su vez es incompatible con el manejo seguro y correcto de los elementos de

entrenamiento, tonfa y armamento, conducción de vehículos. De acuerdo a los estudios de Ordoñez y Polanía, la estatura promedio en hombres mínima requerida es de 1, 66 m, y en mujeres a 1,58 m. Estas estaturas abarcan el promedio Nacional para los estratos nivel bajo-bajo. El mantener una talla mínima para el ingreso a Dragoneante promueve la integridad física y psicológica del personal de custodia. Cabe anotar que el trabajo de Vigilancia y Custodia solicita además de un excelente componente Psicológico, un componente físico adecuado para afrontar casos especiales con la población de internos como agresiones o motines. Una estatura mínima adecuada facilita la proyección de autoridad, además que permite el uso adecuado de los elementos de seguridad propios del cargo. Es importante recalcar que las funciones del Dragoneante son operativas en su mayoría y requieren de un alto compromiso del componente musculo esquelético. Personal con talla inferior incrementa el riesgo para la institución de ser golpeado o agredido, debido a que la población de internos considera la baja talla como una debilidad, lo cual puede terminar generando accidentes de trabajo graves o fatales. Los aspirantes con tallas inferiores al requerimiento, no serán aptos para continuar con el proceso de selección. Tabla 1. Folio 329 del expediente de tutela.

3. Hechos probados 3.1. En febrero de 2016, el señor Fabián Macías Macías fue admitido al concurso abierto de méritos para el cargo de dragoneante Código 4114 Grado 11 del INPEC, ofertado en la Convocatoria 335 del 2016, y se le otorgó el PIN

1978P657WN5 (f. 29). 3.2. Dentro de las diferentes pruebas que establece el concurso, ha conseguido los siguientes resultados: 3.2.1. En la prueba psicológica: Apto (f. 29) 3.2.2. En la prueba de valores: 66.00 puntos sobre 82 posibles (f. 30) 3.2.3. En la prueba físico-atlética: 92 puntos de 100 posibles (f. 30) 3.2.4. En la entrevista personal: «Ajustado» (f. 31) 3.2.5. En la Valoración Médica: se le calificó como «No Apto», por presentar una «inhabilidad con relación al examen médico por talla» (f. 31). 3.3. El 8 de noviembre de 2016, interpuso reclamación contra el resultado de «No Apto» de la Valoración Médica (ff. 35 al 36). 3.4. El 18 de noviembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la Universidad Manuela Beltrán, dio respuesta a su reclamación y confirmó su estado de «No Apto» en el resultado de la Valoración Médica (ff. 37 al 44).

4. Análisis de la Sala En el presente asunto, el señor Fabián Macías Macías cuestiona en esta instanci