CE-19001-23-33-000-2017-00054-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Modifica sanción Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho intentó en varias ocasiones establecer comunicación telefónica con la entidad demandada en el trámite constitucional, sin obtener respuesta alguna. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 14 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. (...) Con fundamento en lo anterior, la Sala modificará el ordinal primero de la providencia objeto de consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00054-02(AC)A

Actor: LUIS ALBERTO DÍAZ QUIEN ACTÚA A TRAVÉS DE AGENTE

OFICIOSO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa de tres (3) salarios mínimos legales mensual vigentes, impuesta al Capitán Rafael Giraldo Restrepo, director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 del Ejército Nacional, en proveído de 22 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Luis Alberto Díaz, quien actúa por intermedio de agente oficioso, instauró acción de tutela contra el Establecimiento de Sanidad Militar 3005 del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, con la negativa de la prestación de los servicios médicos que requiere para tratar la patología que presenta “TRASTORNO DE DISCO CERVICAL CON

MIELOPATÍA y/o DISCOPATIA LUMBAR”.

El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia de 14 de febrero de 2017, resolvió: “PRIMERO.- TUTELAR el derecho fundamental a la salud del señor LUIS ALBERTO DÍAZ, identificado con la C.C. No. 4.778.027, por las razones expuestas.

SEGUNDO.- ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005,

que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, garantice INTEGRALMENTE el suministro de todos los insumos, tratamientos, procedimientos, servicios, etc. que necesite y llegare a necesitar el señor LUIS ALBERTO DÍAZ, previa orden de su médico tratante, con relación al manejo de las patologías que padece, a saber “TRASTORNO DE DISCO CERVICAL CON MIELOPATÍA” (FL.4) y/o “DISCOPATIA LUMBAR” (fl.14), incluyendo la evolución de estos diagnósticos.(…)”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 10 de agosto de 2017, el señor Luis Alberto Díaz, quien actúa por intermedio de agente oficioso, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad 3005 del Ejército Nacional, porque, a su juicio, no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 14 de febrero de 2017, puesto que negó la entrega de una cama hospitalaria, pañales desechables talla L, colchón antiescaras, silla de ruedas, crema protectora óxido de zinc para prevenir escaras, visita domiciliaria por médico general una vez a la semana por médico renovable, fisioterapia domiciliaria en 20 sesiones al mes, 5 sesiones semanales renovables por médico general.

3. Trámite procesal En auto de 11 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca, previo a dar apertura al incidente de desacato, corrió traslado al Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, director del Establecimiento de Sanidad 3005, a fin de que allegara el

informe de cumplimiento de la referida sentencia2. El mencionado auto fue notificado el 14 de agosto de 2017 a la entidad demandada, a través de correo electrónico3. El Tribunal Administrativo del Cauca, en auto de 24 de agosto de 20174, abrió el trámite de incidente de desacato y, posteriormente, en auto de 22 de septiembre de 2017, dispuso: “1. Declarar que le Capitán RAFAEL A. GIRALDO RESTREPO, DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD Nº 3005, incurrió en desacato a la sentencia de tutela de 14 de febrero de 2017 proferida en el asunto de la referencia, según lo expuesto.

2. En consecuencia, imponer al Capitán RAFAEL A. GIRALDO RESTREPO en calidad de DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR Nº 3005, como sanción por desacato a la sentencia de tutela del 14 de febrero de 2017, tres (3) SMLMV.

3. Conminar al Capitán RAFAEL A. GIRALDO RESTREPO, DIRECTOR DEL ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR Nº 3005 que dé cumplimiento inmediato a la sentencia de tutela del 14 de febrero de 2017, proferida en el asunto de la referencia, y garantice por ende el suministro de una “cama hospitalaria, pañales desechables talla L, colchón antiescaras, silla de ruedas, crema protectora óxido de zinc para prevenir escaras, visita domiciliaria por médico general una vez a la semana por médico renovable, fisioterapia

2 Folio 13. 3 Folio 23. 4 Folio 25. domiciliaria en 20 sesiones al mes, 5 sesiones semanales renovables por médico genera”

4. Remítase el proceso al Consejo de Estado, para que se surta la consulta de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991”.

4. Respuesta de la entidad sancionada En el trámite del grado de consulta, el Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo director el Establecimiento de Sanidad Nº 3005 del Ejército Nacional, no allegó escrito alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en

todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20035 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir

la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen

vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20156 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, 6 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y

decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

4. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia de 14 de febrero de 2017, amparó el derecho fundamental a la salud del señor Luis Alberto Díaz y, en consecuencia, ordenó al Establecimiento de Sanidad Militar 3005 que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, garantizará integralmente el suministro de todos los insumos, tratamientos, procedimientos que necesite y llegare a necesitar, previa orden del médico tratante, en relación con las patologías “TRASTORNO DE DISCO CERVICAL

CON MIELOPATÍA” y/o “DISCOPATIA LUMBAR”.

En escrito radicado el 10 de agosto de 2017, el señor Luis Alberto Díaz, quien

actúa por intermedio de agente oficioso, solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra el Establecimiento de Sanidad 3005 del Ejército Nacional, por el incumplimiento de dicha orden de tutela, puesto que no garantizó íntegramente el servicio de salud del actor ya que negó la entrega de los insumos requeridos para sobrellevar los múltiples padecimientos médicos tales como “una cama hospitalaria, pañales desechables talla L, colchón antiescaras, silla de ruedas, crema protectora óxido de zinc para prevenir escaras, visita domiciliaria por médico general una vez a la semana por médico renovable, fisioterapia domiciliaria en 20 sesiones al mes, 5 sesiones semanales renovables por médico general”. Visible a folios 23, 27 y 34 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Cauca, notificó todas las actuaciones procesales al Establecimiento Sanidad Militar 3005 del Ejército Nacional, mediante correo electrónico y dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó el derecho a la salud del accionante. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho intentó en varias ocasiones establecer comunicación telefónica con la entidad demandada en el trámite constitucional, sin obtener respuesta alguna. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 14 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca

se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Ahora bien, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional “el juzgador tiene la obligación de determinar la sanción adecuada (proporcional y razonable) a los hechos”, por lo que la Sala encuentra que la multa impuesta al Capitán Rafael Giraldo Restrepo, director del Establecimiento Sanidad Militar 3005 del Ejército Nacional, resulta excesiva para alcanzar el cumplimiento de la orden judicial de protección dictada a favor del accionante, razón por la cual se reducirá de tres (3) a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por otra parte, teniendo en cuenta que en el auto consultado no se incluyó la cuenta en la que deben abonar la referida sanción, la Sala lo modificara en el sentido de indicar que la mencionada suma debe ser consignada a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario. De igual manera, se remitirá copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, para lo de su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado. Finalmente, como quiera que el incidente de desacato fue promovido por el señor Luis Alberto Díaz, por intermedio de agente oficioso, se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación que se hagan los ajustes del caso en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI y en la carátula del expediente. Con fundamento en lo anterior, la Sala modificará el ordinal primero de la

providencia objeto de consulta. En lo demás, se confirmará el auto dictado el 22 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Cauca.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE el ordinal segundo de la providencia de 22 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales, el cual quedará así: “SEGUNDO: SANCIONAR POR DESACATO al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que debe ser consignada a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído”.

Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás la providencia consultada. Tercero.- ORDENÁSE al Capitán Rafael Giraldo Restrepo, director del Establecimiento Sanidad Militar 3005 del Ejército Nacional dar cumplimiento a lo orden impartida en el fallo de tutela de 14 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca. Cuarto.- ORDÉNASE a la Secretaría General de esta Corporación que se realicen los ajustes del caso en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI y en la carátula

del expediente, conforme con lo expuesto en esta providencia. Quinto.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, como superior jerárquico del sancionado conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Sexto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Séptimo.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero