CE-19001-23-33-000-2017-00073-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INDIVIDUALIZACIÓN Y NOTIFICACIÓN EN

EL TRÁMITE INCIDENTAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA

[S]e advierte que el Tribunal dentro del trámite incidental omitió individualizar a la persona que se encontraba llamada a materializar la providencia invocada, consistente en garantizar la prestación efectiva de los servicios médicos requeridos y la programación de la fecha para la práctica de la Junta Médico Laboral al [actor]. Por lo anterior, al vulnerar derechos fundamentales, el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa del funcionario a quien corresponde su cumplimiento, quien, se repite, debe estar plenamente individualizado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00073-01(AC)A

Actor: JIMMY ALEJANDRO MELENJE PALECHOR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD

ASUNTO

El Despacho procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 13 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 16 de marzo de 2017 el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 16 de febrero de 2017. Para el efecto, afirmó que el Tribunal ordenó a la entidad demandada la práctica de exámenes médicos y servicios de salud que requiere para el tratamiento de su patología y su calificación. No obstante, arguyó que en varias oportunidades solicitó atención médica a Sanidad del Ejército Nacional pero no han prestado los servicios, ya que debe acercarse a las oficinas de sanidad en Bogotá para solicitar su ingreso a los servicios de salud (f. 1). DECISIÓN CONSULTADA El 13 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo del Cauca sancionó por desacato al Coronel Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela del 16 de febrero de 2017 (ff. 22-24). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política.

En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin

perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante tener presente que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las

cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del 16 de febrero de 2017 amparó los derechos fundamentales a la salud y el debido proceso del señor Jimmy Alejandro Melenje Palechor. En consecuencia, dispuso: “ORDENAR al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia (i) autorice la realización de los exámenes “POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS DE ESTADO ESTABLE” y “AUDIOMETRÍA TONAL SERIADA”, al Sr. JIMMY ALEJANDRO MELENJE PALECHOR, y los que sean necesarios para especificar el diagnóstico, la evolución y las secuelas de las lesiones o afecciones que presente; (ii) programe fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la notificación del fallo. En caso de que la práctica de la Junta Médica se programe en una ciudad diferente a la ciudad de Popayán, la accionada deberá

suministrar, previamente, los viáticos de transporte y alojamiento para el Sr. MELENJE PALECHOR; y (ii) garantice la prestación efectiva de los servicios médicos que requiera el actor relacionados con las patologías adquiridas con ocasión del servicio militar, a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares”. Así las cosas, las órdenes a estudiar son: (i) autorizar la realización de los exámenes, (ii) programar fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral y, (iii) garantizar la prestación efectiva de los servicios médicos. Cumplimiento del fallo b) Identificación e individualización de los sujetos encargados de cumplir la orden El 16 de marzo de 2017, el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela (f. 1). El 18 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca requirió al Coronel Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara sobre el incumplimiento de la sentencia del 16 de febrero de 2017 (ff. 11-12). Sin embargo, el Coronel Germán López Guerrero no se pronunció. Por lo anterior, el 12 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo del Cauca aperturó el incidente desacato en contra del Coronel Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional (f. 16). Ahora, el Tribunal Administrativo del Cauca aperturó el trámite incidental sin individualizar a la persona directamente encargada de cumplir el fallo de tutela. Repárese que el Tribunal no indagó al interior de la entidad, quién era la persona

encargada de dar cumplimiento al fallo de tutela del 16 de febrero de 2017. Si bien requirió al Coronel Germán López Guerrero para que informara sobre el cumplimiento al fallo de tutela, no efectuó la individualización e identificación de la persona directamente encargada de acatar la decisión constitucional. Lo anterior, es imperativo en garantía del derecho que le asiste al accionante en cuanto a la prestación efectiva de los servicios médicos que requiere y, en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso de la persona en contra de quien se dirige el desacato. De lo expuesto, se advierte que el Tribunal dentro del trámite incidental omitió individualizar a la persona que se encontraba llamada a materializar la providencia invocada, consistente en garantizar la prestación efectiva de los servicios médicos requeridos y la programación de la fecha para la práctica de la Junta Médico Laboral al señor Jimmy Alejandro Melenje Palechor. Por lo anterior, al vulnerar derechos fundamentales, el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa del funcionario a quien corresponde su cumplimiento, quien, se repite, debe estar plenamente individualizado. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca que resolvió el incidente de desacato e impuso sanción. Por ello, se ordenará rehacer el trámite bajo los supuestos que aquí se expresaron, con vinculación al trámite del funcionario o funcionarios encargados de materializar la orden. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Revocar la providencia del 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo del Cauca por medio de la cual sancionó con multa de tres (03) salarios mínimos mensuales legales vigentes al Coronel Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplirse la orden de tutela del 16 de febrero de 2017.

Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo del Cauca rehacer la actuación del trámite incidental de desacato, de conformidad con lo dispuesto en esta providencia, con la individualización y vinculación del funcionario o funcionarios responsables de materializar el fallo de tutela.

Tercero: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS