CE-19001-23-33-000-2017-00074-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción [S]e evidencia que el Tribunal Administrativo del Cauca notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del accionante. (...) no hay prueba que demuestre que el fallo de tutela de 17 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. (...) es evidente el actuar omisivo de la entidad demandada, pues pese a que ya había sido instado en una ocasión anterior, se demuestra su falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales del actor, puesto que no han sido autorizados los exámenes médicos necesarios que el demandante necesita para que el otorrino expida su concepto médico, por lo que, la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela,

consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00074-02(AC)A

Actor: JAIME PATIÑO RIVERA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de un (1) día de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 9 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del

Cauca.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Jaime Patiño Rivera, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y de petición.

Frente a esa solicitud, el Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 17 de febrero de 20171, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del señor Jaime Patiño Rivera identificado con la cédula de ciudadanía Nº

76.311.576 vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en el término máximo de quince (15) días y sin dilación alguna, realice al señor Jaime Patiño Rivera, la totalidad de las valoraciones médicas o especializadas que le hagan falta y una vez obtenidos los resultados de dichas valoraciones, en el término máximo de quince (15) días, adelante la Junta Médica Laboral Definitiva al actor.

TERCERO: DESVINCULAR de esta actuación al Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3005 con sede en esta ciudad, por no ser sujeto vulnerador de los derechos fundamentales del actor.

CUARTO: CONMINAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que preste de manera oportuna y continua todos los requerimientos de salud del señor Jaime Patiño Rivera a través de los diferentes 1 Folio 6 a 11.

Establecimientos de Sanidad Militar, cada vez que los médicos tratantes así lo dispongan para el tratamiento de las patologías que lo aquejan, hasta tanto se defina finalmente la situación del accionante por parte de la Junta Médica Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. (…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 21 de diciembre de 20172, el señor Jaime Patiño Rivera, actuando en nombre propio, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida en la

sentencia de tutela de 17 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Cauca, en proveído de 24 de enero de 20183, resolvió admitir el incidente de desacato, corrió traslado al director de Sanidad Militar, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia.

El mencionado auto fue notificado el 24 de enero de 2018 a la entidad demandada, a través del correo electrónico juridicadisan@ejercito.mil.co4. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no allegó respuesta. El Tribunal Administrativo del Cauca en auto de 9 de febrero de 20185, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR en desacato al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, actual Director de Sanidad del Ejército Nacional, respecto de la orden contenida en el Fallo de Tutela de 17 de febrero de 2017, proferido por la Sala Oral de este Tribunal. 2 Folio 31 a 32. 3 Folio 18 a 19. 4 Folios 20 y 21. 5 Folios 22 a 26. SEGUNDO.- SANCIONAR al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejercito Nacional, con un (1) día de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. TERCERO.- Sin perjuicio de lo anterior, el General Germán López Guerrero de la dirección de Sanidad del Ejército Nacional, deberá dar cumplimiento inmediato al

fallo de tutela en los términos en que fue ordenado por esta Corporación sin demoras ni justificaciones (…)”. Lo anterior, en consideración a que la orden judicial fue incumplida sin justificación alguna. Además, a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno.

4. Trámite en el grado de consulta A pesar ser notificada la decisión sancionatoria a través del correo electrónico

juridicadisan@ejercito.mil.co6, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, no allegó escrito alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el 6 Folio 28. correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por

desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20037 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el

incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. 7 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar

una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20158 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de

desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo del Cauca mediante fallo de 17 de febrero de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del señor Jaime Patiño Rivera y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las quince (15) días siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a realizar las valoraciones médicas o especializadas que le hagan falta al actor y, posteriormente, sea valorado por la junta médico laboral.

8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En escrito de 21 de diciembre de 2017, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Cauca en auto de 9 de febrero de 2018, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con arresto de un (1) día y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Visible en los folios 20 y 27 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Cauca notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del accionante. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de tutela de 17 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con el actor, quien indicó que la entidad accionada no ha dado

cumplimiento a la orden impartida en el fallo constitucional toda vez que, le manifiestan que no hay presupuesto para realizar los exámenes ordenados por el otorrino, los cuales son necesarios para que el médico emita su concepto, y que posteriormente se le realice la junta médico laboral. Adicionalmente, indicó que padece quebrantos de salud y que en varias oportunidades se ha comunicado con la entidad sin recibir respuesta. Sumado a lo anterior, la Sala encuentra que en providencia de 23 de noviembre de 2017, este Despacho revocó el auto de 22 de mayo del mismo año en el que el Tribunal Administrativo del Cauca, decidió sancionar al Brigadier General German López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, por desatender la referida orden judicial impartida, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de un (1) día. No obstante, instó al accionante para que procediera a realizarse los exámenes médicos ordenados por la Dirección de Sanidad y, a su turno, al mencionado director de Sanidad del Ejército Nacional, para que una vez el señor Jaime Patiño Rivera se practicara los exámenes médicos, se programara de manera inmediata la junta médico laboral. En efecto, es evidente el actuar omisivo de la entidad demandada, pues pese a que ya había sido instado en una ocasión anterior, se demuestra su falta de voluntad e interés para garantizar los derechos fundamentales del actor, puesto que no han sido autorizados los exámenes médicos necesarios que el demandante necesita para que el otorrino expida su concepto médico, por lo que,

la Sala reitera, no existen pruebas que acrediten el cumplimiento del fallo de tutela. La Sala encuentra que la multa impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y de arresto de un (1) día, resulta proporcional para alcanzar el cumplimiento de la orden judicial de protección dictada a favor del accionante, toda vez que, como se mencionó anteriormente, es el segundo incidente de desacato que el actor presenta para el cumplimiento de la orden de la sentencia de tutela, por lo que se confirmará el auto consultado. Por otra parte, teniendo en cuenta que en la providencia consultada no se incluyó la cuenta bancaria en la que debe abonar el monto de la multa, la Sala modificará el ordinal segundo en el sentido de indicar que la consignación se deberá efectuar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario. De igual manera, se remitirá copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, para lo de su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE el ordinal segundo del proveído de 9 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que sancionó al director de

sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con

arresto de un (1) día y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual quedará así: “SEGUNDO.- SANCIONAR al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejercito Nacional, con un (1) día de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que debe ser consignada a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario, por las razones expuestas en esta providencia”. Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás la providencia consultada. Tercero.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, dar cumplimiento inmediato a la orden impartida en el fallo de tutela de 17 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca. Cuarto.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Quinto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero