CE-19001-23-33-000-2017-00087-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Confirma sanción / INCIDENTE DE DESACATO – Autoridad no cumplió con la orden de tutela Se observa que la orden del 6 de marzo de 2017, fue dirigida a la Dirección General de Sanidad Militar; sin embargo, dicha institución no es la encargada de materializarla porque dentro de esta, se tiene establecida y organizada una dirección del subsistema de salud para cada fuerza armada. En este caso, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la que debe hacerlo a través del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 ya que este es un ente asistencial descentralizado, que debe concretar la asistencia y prestación de los programas de salud según sus funciones propias. El Tribunal Administrativo del Cauca resolvió declarar en desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, (…) por ser responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud y porque hizo caso omiso al trámite incidental de desacato. Para la Sala es claro que el director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 como funcionario encargado de dar cumplimiento a la sentencia según la distribución de competencias al interior de la Dirección General de Sanidad Militar, no emitió pronunciamiento alguno a los requerimientos hechos por el Tribunal en el trámite incidental (informe de las actuaciones adelantadas). Se tiene entonces que la conducta desplegada por el capitán evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y se resalta que son necesarios y urgentes para el control y seguimiento de

la enfermedad que padece. (…) No obstante, frente a la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca es necesario advertir que no fue motivada en debida forma, pues no se expusieron los motivos por los cuales resultó adecuada su imposición, al paso que para esta Sala esa decisión resulta desproporcionada, [por lo cual] se confirmará el sentido de la decisión, pero, se revocará la orden de arresto, para en su lugar imponer como sanción únicamente el pago de la multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que resulta desproporcionada la que el Tribunal Administrativo del Cauca impuso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00087-01(AC)A

Actor: DAYANA MARÍA OSORIO MOSQUERA

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL,

ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005

Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de tres salarios mínimos mensuales vigentes y de un día de arresto impuesta al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, capitán Rafael Giraldo Restrepo, por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la providencia del 27 de julio de 2017.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 5 de junio de 2017, la señora Dayana María Osorio

Mosquera manifestó que el 19 de mayo de 2017 radicó derecho de petición ante el director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 de Popayán, con el fin de que le autorizara los gastos para sufragar el viaje a Bogotá, de ella y de un acompañante, ya que en esa ciudad se le practicará la cirugía bariátrica que fue ordenada en el fallo de tutela, y la falta de recursos económicos está constituyendo una traba para acceder al servicio integral de salud autorizado. 1.1. Trámite Mediante auto del 14 de junio de 20171, el Tribunal Administrativo del Cauca, por conducto del magistrado ponente doctor David Fernando Ramírez Fajardo abrió el incidente de desacato en contra del capitán Rafael Giraldo Restrepo, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 y le corrió traslado del escrito para que en el término de dos días informara sobre las actividades que ha adelantado con el objeto de dar cumplimiento a la providencia del 6 de marzo de 2017. 1 Folio 41. A su vez ofició al brigadier general Germán López Guerrero para que requiriera al referido capitán el inmediato cumplimiento de la orden judicial. Dicho auto fue notificado por correo electrónico a las partes como se puede constatar en los folios 43 al 46 del incidente. 1.1.1. Respuesta de las entidades accionadas El capitán Rafael Giraldo Restrepo, director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, y el brigadier general Germán López Guerrero director de Sanidad del Ejército Nacional, no emitieron pronunciamiento alguno. 1.2. Providencia objeto de consulta

El Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia de 27 de julio de 2017, resolvió sancionar por desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, capitán Rafael Giraldo Restrepo, con un día de arresto y multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por desobedecimiento al fallo de tutela del 6 de marzo de 2017. Concretamente señaló que la orden judicial fue incumplida sin justificación alguna y que el director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 ni siquiera contestó el requerimiento ni allegó pruebas a su favor que desmintieran el dicho de la accionante y que acreditaran el acatamiento de la orden de tutela. Fue enfático en señalar que no se garantizó el acceso al servicio médico que requiere la señora Osorio Mosquera, luego de haber prestado sus servicios al Ejército Nacional, desconociendo que su deber es prestar un servicio eficiente, eficaz, continúo e ininterrumpido, máxime cuando se trata de definir la situación física de esta. Consideró evidente el retardo en el cumplimiento de la orden judicial sin que mediara justificación alguna, lo que traduce como negligencia e ineficiencia de la autoridad sancionada, ya que la enfermedad de la accionante es complicada y requiere atención oportuna para poder llevar una vida en condiciones dignas.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A

su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este mismo, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Cauca. 2.1. Marco Normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue

el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)2. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 3ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de 2 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 3 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos

31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la

persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva en el mismo, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que

esta Corporación acogió de la siguiente manera4: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) 4 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso

informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 6 de marzo de 2017, decidió la acción de tutela que interpuso la accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad estaba negando la prestación del servicio médico integral que requería su patología. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora DAYANA MARÍA OSORIO MOSQUERA identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.114.726.436 de Dagua (Valle del Cauca) vulnerados por la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR, por lo expuesto en la parte considerativa de está providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR, que previamente a la realización de la intervención quirúrgica que requiere la señora DAYANA MARÍA OSORIO MOSQUERA, la someta en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas, a una valoración por grupo multidisciplinario de especialistas que le suministren la información pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariátrica laparoscópica, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo. Una vez obtenido en consentimiento informado del paciente la EPS dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizara y gestionara la práctica de la

intervención quirúrgica la cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones del médico tratante. De la misma forma, la entidad accionada está en la obligación de prestarle una atención integral en salud a la señora Osorio Mosquera (entiéndase consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, suministro de medicamentos, hospitalización, evaluaciones previas y posteriores a la realización de la cirugía bariátrica), lo cual le brindará una adecuada recuperación conforme a las prescripciones que los médicos adscritos a la entidad accionada efectúen para tal fin. Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, debe modificarse. Se observa que la orden del 6 de marzo de 2017, fue dirigida a la Dirección General de Sanidad Militar; sin embargo, dicha institución no es la encargada de materializarla porque dentro de esta, se tiene establecida y organizada una dirección del subsistema de salud para cada fuerza armada. En este caso, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la que debe hacerlo a través del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 ya que este es un ente asistencial descentralizado, que debe concretar la asistencia y prestación de los programas de salud según sus funciones propias. El Tribunal Administrativo del Cauca resolvió declarar en desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, capitán Rafael Giraldo Restrepo, por ser

responsable de la prestación adecuada de los servicios de salud y porque hizo caso omiso al trámite incidental de desacato. Para la Sala es claro que el director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 como funcionario encargado de dar cumplimiento a la sentencia según la distribución de competencias al interior de la Dirección General de Sanidad Militar, no emitió pronunciamiento alguno a los requerimientos hechos por el Tribunal en el trámite incidental (informe de las actuaciones adelantadas). Se tiene entonces que la conducta desplegada por el capitán evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y se resalta que son necesarios y urgentes para el control y seguimiento de la enfermedad que padece. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. No obstante, frente a la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca es necesario advertir que no fue motivada en debida forma, pues no se expusieron los motivos por los cuales resultó adecuada su imposición, al paso que para esta Sala esa decisión resulta desproporcionada. En razón a su carácter correccional, en la interposición de la sanción por desacato

se deben aplicar los principios de la responsabilidad disciplinaria, entre ellos el de proporcionalidad. La Corte Constitucional ha afirmado que ese principio impone límites a la sanción y por ello la gradación de esta debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad. En la sentencia C-591 de 1993, la Corte se refirió al principio de proporcionalidad como «la relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer, es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador, donde el juicio de proporcionalidad debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley, contrastando necesariamente con lo individual, para a la luz de sus criterios, estimar si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se le imputa la conducta sancionada». 2.3. Conclusión La Sala concluye que el Tribunal demostró que al momento en que se inició el trámite incidental, había incumplimiento a la orden de tutela del 6 de marzo de 2017 y por las razones anteriormente expuestas sobre la conducta desplegada por el capitán Rafael Giraldo Restrepo, se confirmará el sentido de la decisión, pero, se revocará la orden de arresto, para en su lugar imponer como sanción únicamente el pago de la multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que resulta desproporcionada la que el Tribunal Administrativo del Cauca impuso. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve Se MODIFICA el numeral segundo de la providencia del 27 de julio del 2017, objeto

de consulta, en el sentido de precisar que: Se SANCIONA por desacato al director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, capitán Rafael Giraldo Restrepo, con multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por consiguiente, se REVOCA la orden de arresto. Se CONFIRMA en lo demás. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS