CE-19001-23-33-000-2017-00098-01(2852-19)-2020

CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR ORDEN

LEGÍTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE - Elementos/ NO ENTREGA A LA

AUTORIDAD COMPETENTE DE ESTUPEFACIENTES INCAUTADOS POR PATRULLERO DE LA POLICÍA NACIONAL De acuerdo con la norma transcrita [ artículo 28 ley 734 de 2002] esta causal de eximente de responsabilidad dependerá de la legitimidad de la orden impartida por la autoridad competente y siempre que se profiera con las formalidades legales (…) cuando se pretenda invocar la causal en mención, el sujeto disciplinable debe probar la existencia de los siguientes elementos, los cuales pueden dividirse entre formales, tales como: (i) una relación de subordinación jerárquica reconocida por el derecho público entre quien emite el mandato y quien lo ejecuta, (ii) una orden, como manifestación clara y distinta de voluntad a fin de que el inferior haga o deje de hacer algo, (iii) que esté revestida de las formalidades legales; y los materiales, esto es, que se trate de una orden legítima. En el ámbito de la Policía Nacional, el artículo 28 de la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, define la orden ilegítima, es decir, aquella que excede los límites de la competencia o conduce manifiestamente a la violación de la Constitución Política, la ley, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores. En tal sentido, tal y como la establece el canon 29 siguiente, el subalterno no está obligado a cumplirla y, en caso de hacerlo, no hay

lugar a la eximente de la responsabilidad del subalterno que la ejecutó.(…) se observa que en el presente caso se encuentran acreditados los requisitos formales expuestos en el acápite precedente, en la medida en que: (i) existe una relación de subordinación entre del Capitán que emitió el mandato respecto del demandante, quien la ejecutó, (ii) la existencia de una orden verbal para que éste último no entregara la sustancia a la autoridad competente hasta enero del siguiente año. No obstante, es evidente que la orden no es materialmente legítima, toda vez que estaba dirigida a incumplir abiertamente el deber de entregar la evidencia física sin dilación y los reglamentos policiales referidos a la incautación de estupefacientes. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del M.P. Carmel Perdomo Cuéter

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91/ CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES - ARTÍCULO 2 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 28 / Ley 1015 de 2006 -- ARTÍCULO 28

CONSEJO DE [ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00098-01(2852-19)

Actor: MIGUEL ÁNGEL MELO PERUGACHE

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Trámite: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011

Asunto: ELEMENTOS LEGALES DE LA ORDEN LEGÍTIMA COMO

CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

DISCIPLINARIA

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA QUE ACCEDIÓ PARCIALMENTE

A PRETENSIONES FALLO SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 13 de septiembre de 20191, y cumplido el trámite previsto en el artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca de 28 de febrero de 2019 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos4

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5, el señor Miguel Ángel Melo Perugache, a través de apoderada, solicitó la nulidad de 1 Folio 562 del expediente, cuaderno principal. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Anuló parcialmente los actos administrativos demandados, en tanto modificó la sanción de destitución e inhabilidad general de 13 años a suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses sin derecho a

remuneración. A título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro del demandante a un cargo de igual categoría –Patrullero-, y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 16 de julio de 2017 –fecha en que cumplió la suspensión de 12 mesesy hasta que se efectúe el reintegro, sin solución de continuidad, al considerar que el demandante incurrió en una falta gravísima a título de culpa grave y no de dolo, pues el demandante incurrió en una conducta negligente o imprudente al retardar la entrega de la evidencia incautada a la autoridad competente. 4 Folios 1 - 21 del cuaderno Nº 1, del expediente. 5 Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…). (Resaltado fuera del texto inicial). los fallos disciplinarios de 20 de abril6 y de 19 de mayo de 20167, proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del departamento de Policía de Cauca y el Inspector Delegado Regional de Policía 4 respectivamente, a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de Patrullero e inhabilidad general por el término de 13 años. Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó a título de

restablecimiento de derecho y reparación de daño propio de este medio de control, se ordene a la entidad accionada: i) el reintegro sin solución de continuidad y el ascenso al grado correspondiente; ii) el pago de los salarios, emolumentos y prestaciones sociales dejados de percibir, así como los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, con la correspondiente indexación; iii) reconocer los perjuicios materiales los honorarios sufragados por concepto de asistencia profesional8 y los haberes dejados de percibir, iv) cancelar 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales; y v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó la apoderada del demandante que, el señor Miguel Ángel Melo PerugachePatrullero adscrito a la Estación de Policía de Puerto Tejada (Cauca)-, quien el 24 de diciembre de 2015 a las 4:15 a.m., en compañía del Intendente Edy Bolaños Mayorga realizaba labores de patrullaje de rutina en un vehículo oficial que él conducía por la vía de Puerto Tejada a Cali, cuando observaron dos automotores, el primero de ellos era una camioneta de color negro, y el otro, un automóvil blanco, a los que pese a realizar una señal de “pare”, aceleraron, razón por la cual, dieron aviso por medio del radio al Centro de Información Estratégica Policial Seccional – CIEPS, con el fin de solicitar apoyo a la patrulla del cuadrante respectivo.

Señaló que, ante la reacción de los conductores de dichos vehículos, iniciaron la persecución sobre una vía sin pavimento que, por ende, levantó una gran polvareda que dificultaba la visibilidad para alcanzarlos. En ese momento, observaron que de la camioneta arrojaron dos bultos que, al parecer, contenían marihuana y posteriormente, del automóvil blanco que se había salido de la 6 Fallo disciplinario de primera instancia, que sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general de 13 años. 7 Fallo disciplinario de segunda instancia, por el cual se confirmó la sanción. 8 20 SMLMV o el 30% de la condena, según el resultado. carretera, salió el conductor, quien huyó hacia los cañaduzales, sin que pudieran alcanzarlo. Indicó que, con la marihuana y el automóvil blanco incautados, se dirigieron a la Estación de Policía de Puerto Tejada, en donde informaron de la situación al Comandante, el señor Capitán Jhon Alexander Ortiz Rivera, quien indicó que tal hallazgo debía reportarse en enero del año siguiente por razones de estadística, ya que se había cumplido la meta anual en el 2015, por lo que procedieron a guardar los paquetes en la Sala de evidencia de la SIJIN a las 10:00 pm, sin registro alguno de cadena de custodia; mientras que el rodante fue dejado en la cancha de microfútbol de la estación y entregado, ese mismo día, por el Intendente Edy Bolaños Mayorga al propietario, el señor Hoover Ibarvo, tal como

se observa en el acta de entrega del 24 de diciembre de 2015. Sostuvo que, el 5 de enero de 2016, el comandante de la Estación de Puerto Tejada a través de Polígama 004 de 5 de enero de 2015, informó de la conducta irregular de los policiales a la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cauca, cuyo Jefe, a través de auto de la misma fecha abrió indagación preliminar y por auto de 14 de marzo siguiente, citó a audiencia de trámite verbal y le imputó cargos por haber incurrido a título de dolo en la falta gravísima de la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numerales 99 –realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa con ocasión de la función o cargoespecíficamente la prevista en el artículo 414 del Código Penal10 –prevaricato por omisióny 1411 –ocultar bienes particulares, con intención de obtener beneficio propio-. Adujo que, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Cauca profirió fallo de primera instancia el 20 de abril de 2016, por el cual le impuso al accionante, la sanción de destitución e inhabilidad general de 13 años, al considerar que ocultó lo incautado el 24 de diciembre de 2015, esto es, 50 kg de marihuana y un vehículo marca Hyundai color blanco hasta la fecha de la 9 Artículo 34. Numeral 9) Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

10 Artículo 414. Prevaricato por omisión. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses. (Subrayas de la autoridad disciplinaria para indicar la conducta en que incurrió el demandante). 11 Artículo 34. Numeral 14) Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero. (Resaltado de la autoridad disciplinaria) queja, con el fin de obtener beneficio propio -esta decisión fue apelada por el disciplinado-. Expuso que, el Inspector Delegado Regional de Policía 4 mediante fallo de segunda instancia de 19 de mayo de 2016, confirmó la sanción, al considerar que pese a informarle a su superior sobre el señalado hallazgo, la falta disciplinaria se configuró por omitir el deber de dejar inmediatamente, a disposición de la autoridad competente, los elementos incautados provenientes de una conducta delictiva. Normas violadas El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:

 Constitución Política, preámbulo y artículos 2, 4, 6, 13, 14, 15, 16, 21, 25, 26, 29, 31, 42, 83, 85, 90, 95, 125, 216, 228 y 230.  Ley 734 de 2002, artículos 4, 5, 6, 8, 9, 14, 15, 17, 18, 19, 28, 33, 128 y 132.  Ley 1015 de 2006, artículos 3, 5, 7, 12, 13, 16, 17, 18, 19 y 27. Concepto de violación12. Señaló la apoderada del demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a las siguientes irregularidades: Falsa motivación por indebida valoración probatoria. Señaló el apoderado del demandante que las autoridades disciplinarias de primera y segunda instancia: - Encontraron acreditado que el demandante había incurrido en la conducta prevista en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 9º, al considerar que no debía cumplir con la orden legítima impartida por el superior respecto de no entregar los hallazgos en razón de las estadísticas. Sin embargo, desconocieron que el actor obedeció al oficial por temor a un traslado, como en efecto acaeció, al ser enviado al municipio de López de Micay, lugar apartado en el que, prácticamente le fue imposible ejercer una adecuada defensa ante la imposibilidad de sufragar dicho costo, viéndose obligado a realizarla por sí mismo, sin asesoría

alguna. 12 Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. - Desconocieron que en lo concerniente a la causal prevista en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 14, su conducta fue atípica, toda vez que no ocultó el señalado automotor, pues contrario a ello, este fue visto por el personal de la Estación de Policía de Puerto Tejada y fue entregado a su propietario, el señor Hoover Ibarvo, a través de acta de entrega suscrita por el Intendente Edy Bolaños Mayorga, superior del demandante; prueba que fue valorada de manera indebida, pues el citado vehículo no podía quedar a disposición de la autoridad competente, si se tiene en cuenta que la sustancia alucinógena no se encontró al interior del automóvil incautado, por ende, no estaría inmerso en la investigación de una presunta conducta punible. - Omitieron decretar como prueba de oficio un testimonio necesario o pertinente y conducente para el esclarecimiento de los hechos, específicamente del propietario del vehículo, en cuyo poder se encuentra el citado bien mueble, de manera que no podía ser utilizado para obtener un beneficio propio por el accionante. - Desconocieron el artículo 128 del CDU, por el cual se establece que la carga de la prueba le corresponde al Estado y el fallo disciplinario debe fundarse en las pruebas legalmente producidas y solicitadas por cualquier sujeto procesal, pues contrario a lo dispuesto por la autoridad disciplinaria, a partir de los elementos de

prueba se acreditó, a contrario sensu de lo concluido en los actos administrativos acusados, se desvirtuó la configuración de las faltas disciplinarias endilgadas al actor. En consecuencia, la sanción impuesta también es injusta e ilegal. 1.2 Contestación de la demanda13 La Policía Nacional a través de apoderada, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos: Señaló que, dentro del expediente no figura prueba alguna de acuerdo con la cual se acredite la orden impartida por el Capitán Jhon Alexander Ortiz Rivera –guardar la sustancia ilícita por estadística, para reportarla al mes siguiente de la incautación, aun mas cuando en el caso que existiera, conforme el artículo 29 de la Ley 1015 de 200614, el patrullero no estaba obligado cumplirla por ser ilegítima, 13 Folio 192 del expediente –cuaderno N°2-. 14 “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional. (…) Artículo 29. Orden ilegítima. La orden es ilegítima cuando excede los límites de la competencia o conduce manifiestamente a la violación de la Constitución Política, la ley, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores. quien además, para la fecha de la ocurrencia de los hechos, tenía 5 años de servicio policial, por lo que ello era de pleno conocimiento, en atención a la antigüedad institucional y su perfil profesional. Indicó que, no es admisible que la parte actora alegue una vulneración al debido proceso, con fundamento en argumentos que ya fueron objeto de controversia

ante el operador disciplinario, con las pruebas legalmente obtenidas y sometidas a contradicción del disciplinado en las diferentes instancias, garantizándole además la presunción de inocencia hasta la notificación del acto de ejecución de la sanción, momento hasta el cual, el demandante se mantuvo como miembro activo de la Policía Nacional. 1.3 La sentencia apelada15 El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de primera instancia de 28 de febrero de 2019, anuló parcialmente los actos administrativos demandados, disminuyó la sanción a suspensión e inhabilidad especial de 12 meses, ordenó el reintegro del demandante a un cargo de igual categoría –Patrulleroasí como el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 16 de julio de 2017 –fecha en que cumplió la suspensión de 12 meseshasta que se efectúe el reintegro, con base en los siguientes argumentos: Señaló frente al argumento de vulneración del derecho a la defensa que, contrario a lo expuesto por el demandante sí se le garantizó el debido proceso, ya que el entonces investigado presentó descargos y ante su no comparecencia a la audiencia dentro del procedimiento disciplinario verbal se ordenó el aplazamiento y, posteriormente, tuvo la oportunidad de intervenir en esta a través de los medios electrónicos –WhatsApp-, por el cual reenvió sus descargos, e incluso presentó sus alegatos y apeló el fallo de primera instancia. Sostuvo que, en cuanto a la falta gravísima prevista en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 9º, por tratarse de un tipo en blanco de la Ley 599 de 2000 –

artículo 414 prevaricato por omisión-, en este caso configurada por el retardo en el cumplimiento de una función, la tipicidad estuvo bien encuadrada dentro del tipo disciplinario, pues la integración del elemento normativo del Código Penal es PARÁGRAFO. Si la orden es ilegítima, el subalterno no está obligado a obedecerla; en caso de hacerlo la responsabilidad recaerá sobre el superior que emite la orden y el subalterno que la cumple o ejecutada.” 15 Folio 504 y CD que obra a folio 509 del cuaderno principal del expediente. únicamente frente a la descripción típica –no respecto de la responsabilidad (dolo)-. Expuso que, en relación con la ilicitud sustancial, esta ese concretó en la afectación de los deberes funcionales previstos en la Ley 906 de 2004, artículos 67 y 20816, por los cuales se establecen que el servidor público que conozca de la comisión de un delito pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente y, específicamente, la actividad de policía debe ejercerse sin demora alguna. Por consiguiente, el comportamiento del demandante sí afectó el buen funcionamiento del Estado y de la administración de justicia. Indicó en cuanto a la culpabilidad, que la falta disciplinaria endilgada al actor no podía atribuirse a título de dolo o culpa gravísima, toda vez que, de la valoración de las pruebas aportadas al proceso disciplinario, se acreditó que el actor y el comandante de la Estación de Policía de Puerto Tejada, informaron del hallazgo al Capitán Jhon Alexander Ortiz Rivera, Jefe de la Unidad de Investigación Criminal

de Puerto Tejada, quien le pidió que le guardara la marihuana incautada ese día. Pese a ello, el actor sí conocía que, su obligación como miembro de la Policía Nacional era entregar de manera inmediata la evidencia física de la posible conducta delictiva a la autoridad competente, por lo que, al incumplirla incurrió en una negligencia o imprudencia que configuró la señalada falta disciplinaria gravísima a título de culpa grave. Expuso que, en lo atiente al ilícito disciplinario de ocultar bienes de particulares con la intención de obtener un beneficio propio, prevista en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 14, desde la tipicidad es claro que el actor no incurrió en aquél, por cuanto el proceso disciplinario da cuenta de que el vehículo fue entregado por el Intendente Edy Bolaños Mayorga a su propietario, y en lo 16 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. (…) Artículo 67. Deber de denunciar. (…) El servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento ante la autoridad competente. Artículo 208. Actividad de policía. Cuando en ejercicio de la actividad de policía los servidores de la Policía Nacional descubrieren elementos materiales probatorios y evidencia física como los mencionados en este código, en desarrollo de registro personal , registro de vehículos , los identificarán, recogerán y embalarán técnicamente. Sin demora alguna, comunicarán el hallazgo a la policía judicial, telefónicamente o por

cualquier otro medio eficaz, la cual sin dilación se trasladará al lugar y recogerá los elementos y el informe. Cuando esto no fuere posible, quien los hubiere embalado los hará llegar, con las seguridades del caso, a la policía judicial.” (Resaltado del A Quo para referir el deber funcional afectado con la conducta del disciplinado). concerniente a la marihuana hallada, también fue dejada a disposición en una sala de la SIJIN donde se guardan evidencias, razón por la cual, no ocultó el hallazgo. Indicó que, por las razones expuestas debía declararse la nulidad parcial de los actos acusados, en tanto el demandante sí había cometido la primera falta gravísima endilgada, pero a título de culpa grave, por ende, impuso suspensión de 12 meses e inhabilidad especial por el mismo término, sin derecho a remuneración conforme la citada norma, toda vez que incurrió en una infracción de la administración de justicia y el servicio de policía. Adujo que, debía negarse lo atinente a los perjuicios materiales y morales, por cuanto sí había lugar a la imposición de la sanción disciplinaria y tampoco accedió a la pretensión de ascenso dentro de la Policía Nacional, al considerar que esta constituye una decisión interna de la institución en la que no puede inmiscuirse el juez, ni a la condena en costas, debido a que prosperaron parcialmente las pretensiones del demandante. 1.4 El recurso de apelación17 La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del 28 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo de Cauca, solicitando se revoque y

se nieguen las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Insistió, con idénticos argumentos, a los planteados en la contestación de la demanda, referidos a: i) que el control de legalidad del juez contencioso administrativo no constituye una tercera instancia, cuyo debate se limita únicamente a la protección de las garantías procesales, que fueron garantizadas al demandante, por lo que no existió una vulneración al debido proceso ii) la falta de prueba atinente a que el señor Capitán Jhon Alexander Ortiz Rivera le ordenó reportar la sustancia ilícita por estadística, y en caso que existiera, no podía cumplirla por tratarse de una orden ilegítima, situación de la que era conocedor dada la experiencia de 5 años en la institución policial, y iii) el respeto de la presunción de la inocencia, pues el demandante fue retirado del servicio de la Policía Nacional a partir de la notificación del acto de ejecución de la sanción de destitución mediante el fallo disciplinario de segunda instancia. 17 Folio 510 del expediente, cuaderno principal. Agregó que, de acuerdo con la Ley 62 de 199318, la Policía Nacional es un servicio público permanente, cuya actividad debe surtirse con profesionalismo por parte de los oficiales, suboficiales y agentes que la integran y con base en la formación académica integral impartida desde el ámbito cultural, social y ético, entre otros. Por ende, sí existen pruebas que demuestran la ilicitud sustancial de la conducta del actor, pues un servidor público debe ser íntegro y cumplir la ley, de manera que no incurra en acciones como las realizadas por el señalado patrullero que

afectan el deber funcional de la institución. 1.5 Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público - La parte accionante, reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda acerca de la vulneración al debido proceso y agregó que, en el presente caso no se configuró la ilicitud sustancial, toda vez que no se lesionó ningún bien jurídico, requisito necesario para la determinación de la antijuridicidad de las conductas reprochadas por la ley disciplinaria. - La entidad demandada, insistió en que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, ya que al accionante se le garantizó el debido proceso, pues ejerció su derecho a la defensa y contradicción, e igualmente, la decisión obedeció a los elementos de prueba allegados, de tal manera que, no es viable declarar la nulidad de los fallos disciplinarios demandados. - El Ministerio Público, no presentó concepto19.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Cuestión previa.- Alcance del juicio de legalidad de los actos disciplinarios por parte del juez de lo contencioso administrativo Estudiados los antecedentes del recurso de apelación objeto del presente asunto, observa la Sala, que mediante sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 201620 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, se 18 "Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República". 19 Ver a folio 562 del expediente –cuaderno N° 2-, informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo

de Estado, en el cual señala que el Ministerio Púbico no presentó concepto. 20 Expediente Nº. 11001032500020110031600. Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación. M.P. Dr. William Hernández Gómez. estableció que el juez contencioso administrativo tiene la obligación de realizar control integral de los actos administrativos disciplinarios demandado, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria; 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo; 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la Ley, de ningún modo restringe el control judicial; 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la Ley; 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza; 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos; 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria y, 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva. En tal virtud es claro que el juez de contencioso administrativo, es competente para ejercer el control de legalidad sobre los actos proferidos por las entidades del

Estado en ejercicio de la función pública, incluyendo los proferidos en ejercicio de la potestad disciplinaria, de manera que puede abordar el análisis tanto de la interpretación y aplicación normativa, como de la valoración probatoria realizada por la autoridad disciplinaria en sede administrativa, por ser garante de la tutela judicial efectiva y de los derechos de los administrados. 2.2 Planteamiento del problema jurídico Revisada la demanda, la contestación y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender los siguientes problemas jurídicos: - ¿Existe prueba de la orden impartida por el superior jerárquico al demandante y, en caso afirmativo, esta es legítima y eximente de responsabilidad? - ¿La autoridad administrativa, al expedir los actos administrativos demandados garantizó el debido proceso al valorar los elementos de prueba allegados para estructurar la responsabilidad disciplinaria del demandante? Para efectos de resolver los problemas en cuestión, la Sala desarrollará el marco normativo de cada uno de estos y a continuación resolverá los cargos del recurso apelación. 2.3 RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO RELACIONADO CON LA ORDEN LEGÍTIMA DE AUTORIDAD COMPETENTE. - Elementos legales de la orden legítima como causal eximente de responsabilidad. La obediencia debida absoluta y la exoneración incondicional de responsabilidad del funcionario subalterno, ha sido considerada como contraria al derecho internacional humanitario, y específicamente se ha prohibido en varios instrumentos internacionales, verbigracia, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes21 adoptado por la

Organización de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, dispuso en su artículo 2º numeral 3º, que: “No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura” En Colombia, la Constitución Política contempló en el artículo 91 exonera de responsabilidad constitucional al militar que ejecuta una orden del servicio impartida por su superior, pero no lo hace de manera total e irrestricta, cuando se desconozcan preceptos constitucionales, a saber: “Artículo 91. En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior