CE-19001-23-33-000-2017-00120-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo a los derechos a la participación, a la dignidad humana, de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, a la igualdad ante la ley, al debido proceso / EXCLUSIÓN DE CONCURSO DE MÉRITOS INPEC - Por inhabilidad para continuar dentro del concurso tendiente a seleccionar las personas que ocuparan las vacantes por existencia de defecto óptico Para resolver sobre este planteamiento, es necesario señalar que de conformidad con la Resolución 5657 del 24 de diciembre de 2015 ( …), dentro de las inhabilidades para desempeñar el cargo de dragoneante en el INPEC se encuentra la ameotropía, defecto óptico dentro del cual se encuentra el astigmatismo. Se destaca que la citada resolución es parte integrante de la convocatoria 335 de 2016, conforme se señaló en el artículo 48 del Acuerdo 563 de 2016, reglamentario del concurso de méritos y al cual se sometió el accionante una vez logró su inscripción. Ahora bien, sin consideración a si en el examen oftalmológico que de manera particular se practicó el accionante se haya señalado que éste requiere o no lentes o cirugía para corregir su enfermedad visual, la inhabilidad para continuar dentro del concurso tendiente a seleccionar las personas que ocuparan las vacantes de dragoneante en el INPEC, surge de la existencia de la enfermedad, esto es, no se establecieron exenciones a la regla en caso de que esta se pueda superar mediante el uso de lentes o la práctica de una cirugía.(…). De otra parte es contradictorio que el actor manifieste que su astigmatismo no requiere lentes o cirugía y, posteriormente, afirme que éste (…)

es corregible con el RX (sic) adecuado, que en la práctica no sería otra cosa que una intervención quirúrgica mediante el uso de rayos laser. Para finalizar el estudio de la impugnación, manifestó el accionante que el actuar de las accionadas fue discriminatorio y vulneró sus derechos fundamentales, sin embargo no se advierte trato diferenciado, en tanto al expediente no se aportó prueba que permita colegir que a otras personas, en igualdad de condiciones a las del [actor], pese a tener astigmatismo, sí se les permitió continuar dentro del proceso de selección, única manera de acreditar una eventual actuación discriminatoria. Así las cosas, al no haberse demostrado por el [actor] la vulneración de sus derechos fundamentales, la Sala confirmará la sentencia del 22 de marzo de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00120-01(AC)

Actor: MIGUEL ÁNGEL BECERRA SARRIA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación que presentó el accionante, señor Miguel Ángel Becerra Sarria1, contra la sentencia del 22 de marzo de 2017,

dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional El señor Miguel Ángel Becerra Sarria, en nombre propio instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Manuela Beltrán, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la participación, a la dignidad humana, de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, a la igualdad ante la ley, al debido proceso, así como de los principios a la confianza legítima, a la buena fe y a la legalidad.

Consideró vulnerados estos derechos porque fue excluido de la convocatoria 335 de 2016 que abrió el INPEC para proveer varios cargos de dragoneante, con el argumento de no haber superado el examen médico. A título de amparo constitucional, reclamó lo siguiente: “PRIMERO: Tutelar mis derechos fundamentales de participación y dignidad humana, acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, igualdad ante la ley, debido proceso, así como los principios de confianza legítima, buena fe y legalidad.

SEGUNDO: En consecuencia se ordene a las entidades accionadas dejar sin efecto la decisión que me excluyó del proceso de selección y modifique el estado de NO APTO a APTO en los resultados del examen médico – Optometría, además de permitirme continuar con la realización del curso, en igualdad de condiciones a quienes salieron enlistados en el consolidado de resultados y las siguientes etapas, en virtud de la Convocatoria número 335 de la CNSC - Dragoneantes - INPEC”.

La solicitud está apoyada en los siguientes

2. Hechos Informó que el INPEC, por intermedio de la Comisión Nacional del Servicio Civil y con el Acuerdo 563 de 2016, abrió la convocatoria 335 de 2016 con el fin de proveer varios cargos de dragoneante, código 4114, grado 11, a través de concurso de méritos.

Sostuvo que “(…) practicado el examen de valoración médica fu[e] considerado como NO APTO para adelantar el curso”2, motivo por el cual presentó una reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que manifestó que 1 Folios 397 a 400 del expediente. 2 En los hechos no señala cuáles fueron las razones médicas por las que se le declaró no apto. en una valoración efectuada por una oftalmóloga particular se concluyó que él no requería lentes ni cirugía. Afirmó que para lograr la protección de sus derechos fundamentales inició una acción de tutela que decidió la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en el sentido de negar el amparo. Indicó que en esa tutela se ventiló el mismo asunto, por los mismos hechos y contra las mismas partes que ahora acciona, sin embargo, en su criterio no existe temeridad porque la tutela es el “(…) único medio idóneo y eficaz para evitar un perjuicio irremediable, situación que no se tomó como base para decidir la acción de tutela anterior”.

3. Sustento de vulneración En concreto el accionante considera que se trasgredieron sus derechos fundamentales porque se le excluyó del concurso de méritos “(…) por no cumplir

con un requisito que no tiene relación de necesidad entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer y en esa medida considero que se me ha discriminado”.

4. Trámite de la solicitud de amparo La solicitud de tutela se presentó el 7 de marzo de 20173 ante el Tribunal

Administrativo del Cauca. En providencia del 8 de marzo de 20174 el ponente de la citada Corporación admitió la tutela y ordenó notificar la decisión a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Rector de la Universidad Manuela Beltrán y al director del INPEC, a quienes les concedió el término de dos días para ejercer el derecho a la defensa y aportar las pruebas que consideran pertinentes.

5. Argumentos de defensa 5.1 Del INPEC Expresó el coordinador del grupo de tutelas de la entidad que de conformidad con la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, es

la encargada de administrar y vigilar el sistema específico de carrera administrativa y, por ello, del proceso de selección dentro de la convocatoria 335 de 2016. Comunicó que la CNSC expidió el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 con el fin de convocar y reglamentar el concurso abierto de méritos para proveer las vacantes existentes en el INPEC relacionadas con el cargo de dragoneante, 3 Folio 11 del expediente. 4 Folio 38 del expediente. código 4114, grado 11, al cual se sometieron todas las personas que se inscribieron. Destacó que el INPEC no es la autoridad competente para resolver lo que reclama

el actor porque la valoración médica está a cargo de la CNSC, entidad que concluyó que el actor no es apto para continuar en el concurso. 5.2 De la CNSC El asesor jurídico de la entidad solicitó declarar la existencia de temeridad porque el accionante ya había presentado una solicitud de amparo constitucional con identidad de causa, objeto y partes, la cual despachó desfavorablemente el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Adujo que la acción también resulta improcedente debido a que el señor Becerra Sarria puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de cuestionar el acto por medio del cual se le excluyó del concurso de méritos o aquel mediante el que se fijaron las reglas a las que se sujetó el actor al momento de inscribirse en el concurso. Expresó que dentro de las reglas del concurso se consagró la valoración médica en el artículo 48 del Acuerdo 563 de 2016, donde se estableció que “La presentación de la valoración médica no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación” y, por ello, se indicó que “(…) las inhabilidades de este tipo se encuentran reguladas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC”. Explicó que a su vez, en el artículo 50 ídem se dejó en claro que “El único resultado aceptado en el proceso de selección respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada

previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección”. Señaló que los exámenes médicos fueron realizados por la ARL Positiva, entidad que diagnosticó al accionante con astigmatismo y, por ello, recomendó una corrección óptica permanente, inhabilidad que le impedía continuar en el proceso de selección. Destacó que el astigmatismo es una ametropía que se incluyó dentro de las inhabilidades del profesiograma del INPEC, justificada de la siguiente manera: “Al presentar una discapacidad visual se genera una limitación o menor eficiencia en el desarrollo de una actividad, Tienen restricción para el manejo de herramientas, equipos, conducir vehículos. Disminuye la capacidad para desplazarse en una forma eficaz en su entorno si no se usa la corrección visual adecuada”. Aceptó que el accionante presentó una reclamación que la Universidad Manuela Beltrán desestimó y, por ello, confirmó la calificación de no apto, toda vez que no advirtió irregularidad alguna en la práctica del examen, decisión que no trasgrede derecho fundamental alguno y, por el contrario, se sujetó a la reglas del concurso fijadas desde el inicio en igualdad de condiciones para todos los participantes. Con fundamento en los anteriores argumentos solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela. 5.3 De la Universidad Manuela Beltrán Manifestó la representante legal de la institución de educación superior que el señor Miguel Ángel Becerra Sarria presentó una acción de tutela ante el Tribunal Superior de Popayán con fundamento en los mismos hechos, identidad de partes

y pretensiones. Aclaró que el accionante pretende reabrir un asunto que ya fue definido por otro Tribunal para lo cual argumenta, sin sustento alguno, que la acción de tutela es el medio idóneo de protección de sus derechos, sin tener en cuenta que ya dio un pronunciamiento judicial sobre su particular situación. Indicó que a pesar de la temeridad, lo cierto es que la entidad encargada de realizar los exámenes médicos de los aspirantes, determinó que el señor Becerra Sarria tiene astigmatismo, ametropía que hace parte de las inhabilidades consagradas en el profesiograma del INPEC y que el actor aceptó como regla al momento de inscribirse al concurso. Resaltó que en la guía de orientación para la valoración médica publicada el 4 de octubre de 2016 en la página web de la CNSC, se indicó que para sustentar las reclamaciones debían solicitarse los exámenes que se consideraran pertinentes a la misma IPS que los practicó, trámite que no cumplió el accionante.

6. La sentencia de primera instancia En decisión del 22 de marzo de 2017 el Tribunal Administrativo del Cauca negó el amparo solicitado.

Desestimó la existencia de temeridad para lo cual argumentó que en este caso no se presentaron dos o más tutelas de manera simultánea, evento que conforme al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 se considera como una actuación temeraria. Expresó que además de lo anterior, lo que perseguía el actor era un amparo transitorio, aspecto que entendía el Tribunal como “(…) el desconocimiento del actor acerca de la identidad de la causa petendi que aduce en sus dos líbelos, lo

que lo motiva a interponer una vez más la petición de protección de sus derechos fundamentales”. Una vez abordó el fondo del asunto, señaló que la valoración médica particular que el señor Miguel Ángel Becerra Sarria aportó para desestimar los exámenes efectuados al interior del concurso de méritos, también indicaban la existencia de astigmatismo, lo que conforme a las reglas de la convocatoria le impedían continuar dentro de ésta. Sostuvo que el reparo del accionante estaba referido a inconsistencias en el examen oftalmológico que se le realizó dentro del concurso, lo que no demostró porque la realidad acreditada era que sí sufre de astigmatismo, situación que descartaba la vulneración de los derechos fundamentales que se reclamaba proteger.

7. La impugnación Por escrito del 28 de marzo de 20175 el señor Miguel Ángel Becerra Sarria impugnó la sentencia de tutela de primera instancia.

Afirmó que la prueba que aportó para desvirtuar el examen que se le realizó dentro del concurso de mérito no fue valorada en debida forma porque allí se señala que él no requiere lentes ni cirugía. Aseguró que el astigmatismo que sufre “(…) es corregible con el RX (sic) adecuado”, enfermedad que no influiría en el desempeño de sus funciones. Reiteró que la decisión de exclusión del concurso es discriminatoria y vulnera sus derechos fundamentales. Con fundamento en lo anterior solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, acceder al amparo solicitado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación instaurada por el señor Miguel Ángel Becerra Sarria contra la sentencia de tutela del 22 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, modificar o confirmar el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual deberá estudiar si como lo manifiesta el impugnante, en el presente asunto y de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se debe acceder al amparo de sus derechos fundamentales y, con fundamento en ello, dejar sin efecto la decisión que lo excluyó de la convocatoria 335 de 2016 del INPEC.

3. Caso concreto 5 Folios 397 a 400 del expediente.

En el asunto bajo examen la Sala no abordará el estudio de la existencia de una posible temeridad, atendiendo a que fue un aspecto que se superó en la primera instancia y, de otra parte, porque no hace parte de las materias objeto de la impugnación, marco dentro del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado debe pronunciarse. Manifestó el accionante no estar de acuerdo con el fallo de tutela del 27 de marzo de 2017, porque en su criterio la prueba que aportó para desvirtuar el examen que se le realizó dentro del concurso de mérito no fue valorada en debida forma, toda vez que allí se señala que él no requiere lentes ni cirugía. Para resolver sobre este planteamiento, es necesario señalar que de conformidad con la Resolución 5657 del 24 de diciembre de 2015, “Por la cual se modifica el

Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia - CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso”, dentro de las inhabilidades para desempeñar el cargo de dragoneante en el INPEC se encuentra la ameotropía, defecto óptico dentro del cual se encuentra el astigmatismo. Se destaca que la citada resolución es parte integrante de la convocatoria 335 de 2016, conforme se señaló en el artículo 48 del Acuerdo 563 de 2016, reglamentario del concurso de méritos y al cual se sometió el accionante una vez logró su inscripción. Ahora bien, sin consideración a si en el examen oftalmológico que de manera particular se practicó el accionante se haya señalado que éste requiere o no lentes o cirugía para corregir su enfermedad visual, la inhabilidad para continuar dentro del concurso tendiente a seleccionar las personas que ocuparan las vacantes de dragoneante en el INPEC, surge de la existencia de la enfermedad, esto es, no se establecieron exenciones a la regla en caso de que esta se pueda superar mediante el uso de lentes o la práctica de una cirugía. Conforme con lo anterior, la valoración6 particular efectuada al señor Becerra Sarria por la doctora Nathalia Laguado Ortiz, optómetra de la Universidad Santo Tomás, es concluyente en cuanto a que éste padece de “Astigmatismo Miopico”, conclusión similar a la del examen que se le practicó dentro del concurso de

méritos, donde la ARL Positiva7 determinó que el actor tenía “Astigmatismo”. Además de lo anterior, no escapa a la Sala el error de interpretación en el que incurre el accionante, quien considera que su optómetra particular determinó que él no requiere lentes ni cirugía pues, contrario a su afirmación, la doctora Laguado Ortiz en forma concluyente recomendó al accionante la práctica de un RL permanente o un RL parcial, este último, con sugerencia de control en 1 año. 6 Folio 21 del expediente. 7 Folio 153 del expediente. Conforme con lo anterior, el argumento del actor no tiene vocación de desvirtuar la decisión adoptada en la tutela de la primera instancia. De otra parte es contradictorio que el actor manifieste que su astigmatismo no requiere lentes o cirugía y, posteriormente, afirme que éste “(…) es corregible con el RX (sic) adecuado”, que en la práctica no sería otra cosa que una intervención quirúrgica mediante el uso de rayos laser. Para finalizar el estudio de la impugnación, manifestó el accionante que el actuar de las accionadas fue discriminatorio y vulneró sus derechos fundamentales, sin embargo no se advierte trato diferenciado, en tanto al expediente no se aportó prueba que permita colegir que a otras personas, en igualdad de condiciones a las del señor Becerra Sarria, pese a tener astigmatismo, sí se les permitió continuar dentro del proceso de selección, única manera de acreditar una eventual actuación discriminatoria. Así las cosas, al no haberse demostrado por el señor Miguel Ángel Becerra Sarria la vulneración de sus derechos fundamentales, la Sala confirmará la sentencia del

22 de marzo de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Confírmase la sentencia del 22 de marzo de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero