CE-19001-23-33-000-2017-00145-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción [L]a citada autoridad judicial expuso que el incumplimiento de la orden de tutela estaba demostrado, por cuanto el médico tratante del [actor] ordenó la entrega de 270 pañales desechables talla M, suministro que coincide con la patología que padece, pero a la fecha no existe prueba de que dichos elementos hayan sido suministrados. (...) los funcionarios precitados no acataron la orden impartida por la autoridad judicial, pese a los múltiples requerimientos que realizó el Tribunal. En consecuencia, para la Subsección ni el brigadier general [G.L.G.], director de Sanidad del Ejército Nacional y ni el capitán [R.A.G.R.], en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Militar núm. 3005 de Popayán han cumplido lo dispuesto en el fallo de tutela del 5 de abril de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00145-01(AC)A

Actor: CAROL JULIANA QUINAYAS MOLANO COMO AGENTE OFICIOSA DE

ROBINSON QUINAYAS MOLANO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 19 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 9 de noviembre de 2017 la señora Carol Juliana Quinayas Molano interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 5 de abril de esa misma anualidad proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca. Para el efecto, indicó que la corporación judicial precitada ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional garantizar la continuidad del tratamiento médico del señor Robinson Quinayas Molano, en lo concerniente al diagnóstico de traumatismo de la medula espinal cervical. Sin embargo, la entidad se niega a suministrar los pañales desechables prescritos por el médico tratante en la consulta médica del 15 de septiembre de 2017 con el argumento de que en el fallo de tutela no fue impartida de manera específica dicha orden. Adicionalmente, precisó que el suministro de pañales forma parte de los elementos necesarios por su agenciado para el goce efectivo del derecho a la salud, cuya protección fue garantizada en el referido fallo.

Por lo anterior, requirió al Tribunal Administrativo del Cauca ordenar a la parte accionada la entrega los pañales desechables talla M prescritos por el médico tratante (ff. 1-2). DECISIÓN CONSULTADA El 19 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo del Cauca sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y al capitán Rafael Giraldo Restrepo, director del Establecimiento de Sanidad Militar núm. 3005 de Popayán, con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela 5 de abril de 2017 (ff. 18-20). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la

orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: «La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción

es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: «[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]»1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 5 de abril de 2017 amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y los derechos de las personas en situación de discapacidad del señor Robinson Quinayas Molano. En

consecuencia, dispuso lo siguiente: «SEGUNDO.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR N° 3005, que de manera inmediata procedan a garantizar la continuidad del tratamiento del señor ROBINSON QUINAYÁS MOLANO, en virtud del PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD que rige el derecho a la salud, deberá expedir las órdenes de apoyo para los exámenes con las especialidades de infectología, algología, Neurocirugía y valoración por Urología; las sesiones de fisioterapia y demás exámenes y procedimientos, como la entrega de medicamentos que requiere el paciente y sean considerados indispensables por su médico tratante». Así las cosas, corresponde determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumplió con la orden impartida en la sentencia del 5 de abril de 2017 tendiente a brindarle un tratamiento integral al señor Robinson Quinayas Molano para el manejo de la patología que padece. b) Cumplimiento del fallo. El 9 de noviembre de 2017 la parte accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 5 de abril de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca (ff. 1-2). El 15 de noviembre de la misma anualidad la autoridad judicial mencionada requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Establecimiento de Sanidad Militar núm. 3005 de Popayán para que informarán sobre los trámites adelantados para dar cumplimiento a la orden de tutela proferida por esa Tribunal

(f. 10). Sin embargo, a pesar de haber sido notificados en debida forma no hubo respuesta alguna (ff.12-14). En consecuencia, el 27 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Cauca aperturó incidente de desacato, por lo que solicitó al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y al capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, director del Establecimiento de Sanidad Militar núm. 3005 de Popayán informar sobre las actuaciones desplegadas tendientes a cumplir la providencia del 5 de abril de 2018 (f. 15). Empero, se observa que los accionados no se pronunciaron frente la apertura del incidente, a pesar de haber sido notificados en debida forma (ff. 16-17). Por lo anterior, el 19 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo del Cauca sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero y al capitán Rafael A. Giraldo Restrepo con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la orden de tutela. Como fundamento de su decisión, la citada autoridad judicial expuso que el incumplimiento de la orden de tutela estaba demostrado, por cuanto el médico tratante del señor Robinson Quinayas Molano ordenó la entrega de 270 pañales desechables talla M, suministro que coincide con la patología que padece, pero a la fecha no existe prueba de que dichos elementos hayan sido suministrados. Asimismo, explicó que la entidad está obligada a suministrar los elementos descritos, pese a que tal orden no fue dada de manera específica en el fallo de

tutela, comoquiera que la prestación del servicio de salud del paciente debe ser integral. Sobre el particular, la Subsección resalta que la orden judicial impartida en el fallo del 5 de abril de 2017 por parte del Tribunal Administrativo del Cauca consiste en ordenarle a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que brinde un tratamiento médico integral al señor Quinayas Molano, en el que sin vacilación alguna, está incluido el suministro de elementos indispensables para la salud, en este caso los pañales, prescripción médica que tiene sustento en la patología que padece el accionante, esto es, sección medular completa, paraplejía en miembros inferiores con compromiso de esfínteres (f. 5 vto.). Bajo este escenario, una vez revisado el expediente, se observa que los funcionarios precitados no acataron la orden impartida por la autoridad judicial, pese a los múltiples requerimientos que realizó el Tribunal. En consecuencia, para la Subsección ni el brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y ni el capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Militar núm. 3005 de Popayán han cumplido lo dispuesto en el fallo de tutela del 5 de abril de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 19 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la cual sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y al capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, en su calidad de director del Establecimiento de

Sanidad Militar núm. 3005 de Popayán con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca en la providencia del 5 de abril de 2017 no ha sido cumplida por parte del brigadier general Germán López Guerrero ni del capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, ya que a la fecha no han suministrado los 270 pañales talla M que requiere el señor Robinson Quinayas Molano. En ese orden de ideas, los funcionarios precitados encargados de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, han incurrido en desacato de la sentencia proferida el 5 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y al capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Militar núm. 3005 de Popayán, con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 19 de febrero de 2018 proferida por el

Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y al capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, en su calidad de director del Establecimiento de Sanidad Militar núm. 3005 de Popayán, con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS