CE-19001-23-33-000-2017-00208-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS – Incumplimiento del requisito de inmediatez / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia En el subexamine revisado el acervo probatorio obrante en el expediente se advierte, por un lado que la ejecución de la sanción disciplinaria ocurrió el 6 de junio de 2014 ,por otro, el acta médico laboral TML 15-1.851MDNSG-TML-41.1 se dió 17 de junio de 2016, y la tutela se presentó el 2 de mayo de 2017 . Vale decir, entre los hechos presuntamente lesivos de los derechos fundamentales y la presentación de la tutela han ocurrido 2 años, 11 meses y 11 días, respecto del acto de ejecución, y 11 meses y 19 días, después de la valoración médica por la Junta Médico de la Policía Nacional. De lo anterior, se infiere que la tutela no se instauró en un término, proporcionado y razonable, y no obra en el expediente prueba alguna que acredite una situación que haya impedido el ejercicio de la acción de forma oportuna, así, la demora excesiva e injustificada para controvertir el acto presuntamente lesivo de los derechos fundamentales, pone en tela de juicio el perjuicio irremediable y la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela. Adicionalmente, si bien es cierto el 10 de octubre de 2014, el interesado solicitó a la Policía Nacional “declare la nulidad de los procesos disciplinarios…y reintégrame al cargo…

reconozca y pague los salarios dejados de percibir…”, no lo es menos, que la misma, junto con la tutela que ahora ocupa la atención de la Sala, simple y llanamente buscan revivir términos, pues no obra prueba alguna que demuestre que el interesado hubiere incoado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y la petición, ni la acción de tutela pueden tener por objeto mantener incólume o revivir los términos fijados por el legislador para ejercer las respectivas acciones

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00208-01(AC)

Actor: JOSÉ ARBEY TORO ARBELÁEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA -POLICÍA NACIONAL La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra de fallo de 23 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de tutela incoada por el señor José Arbey Toro Arbeláez, contra la Nación-Ministerio de

Defensa-Policía Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor José Arbey Toro Arbeláez, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió al Tribunal Administrativo del Cauca, con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales de

petición, debido proceso, seguridad social, igualdad, al mínimo vital y móvil, vida, salud, y a la estabilidad laboral reforzada. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “...1.Se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZAS ARMADAS DE COLOMBIA, POLICÍA NACIONAL, reintegrarme laboralmente por encontrarme en una situación de debilidad manifiesta, situación que me ha llevado a gozar de fuero de estabilidad laboral en el empleo por la condición de mi enfermedad, ya que presento como patología TRASTORNOS DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO, SECUELAS DE OPERACIONES DE GUERRA, producto de la incursión guerrillera sufrida el día 02 de Julio de 2012 en el corregimiento el Mango del Municipio de Argelia-Cauca, hechos que fueron de conocimiento nacional.

2. Como consecuencia de lo anterior ordenar (sic) se sirva en el menor tiempo posible realizar la correspondiente afiliación al sistema integral en seguridad social, a fin de poder continuar con el tratamiento psiquiátrico y evitar que mi condición de salud empeore.

3. Se ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, FUERZAS ARMADAS DE COLOMBIA, POLICÍA NACIONAL cancelar mis salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya lugar desde el día 11 de junio de 2014 fecha en la cual fui desvinculado de la institución y hasta la fecha de mi reintegro.

4. Que se deje sin efectos la Resolución No.(sic) mediante la cual se me desvincula de la Policía Nacional, quedando inhabilitado durante 11 años para ejercer funciones públicas.

5. Se dé respuesta a la Reclamación Administrativa radicada el día 10 de octubre de 2014.”1

2. Hechos y consideraciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: Invocó como fundamento de hecho que prestó sus servicios laborales a la Policía Nacional, desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 12 de junio de 2014, y fue desvinculado encontrándose en estado de debilidad manifiesta y como consecuencia del proceso disciplinario DECAU-2013-37, que le impuso el correctivo de destitución e inhabilidad por 11 años.

Que la Policía Nacional con ocasión del retiro cesó de prestarle el servicio de salud y desde febrero de 2014, no ha sido posible continuar con el tratamiento médico, por diferentes circunstancias, entre estas, el retiro del servicio. Que el 2 de julio de 2012, la Estación de Policía del corregimiento “El Mango” del Municipio de Argelia Cauca, donde prestaba sus servicios, fue objeto de un ataque por fuerzas al margen de la ley y como consecuencia se le afectó su salud mental, sometido a controles, incapacidades, tratado con medicamentos no incluidos en el POS, y le fue diagnosticado “trastornos de estrés postraumático, secuelas de operaciones de guerra”, Arguyó que con posterioridad y ante su patología, fue objeto de persecución y de acoso laboral por parte de su jefe (Teniente Sergio Ballén) y compañeros de trabajo, de asignación de labores no relacionadas con el servicio, turnos dobles, amenazas e informes disciplinarios.

Manifestó que luego del ataque por parte de las fuerzas al margen de la ley, del retiro del servicio y de la seguridad social, se sintió desamparado por el Estado y entró en estado de depresión, ansiedad, angustia, episodios de suicidio, irritabilidad e insomnio. 1 Mayúscula y negrilla del texto. En el numeral 4 se refiere a resolución No, pero no indica el número de la resolución. Folio 1 y siguientes del expediente. Que en el acta médico laboral TML 15-1.851MDNSG-TML-41.1 de 17 de junio de 2016, se le fijó una incapacidad permanente parcial y una disminución de la capacidad laboral del 12.00% Afirmó que el 10 de octubre de 2014, solicitó a la Policía Nacional, entre otros aspectos, el reintegro al cargo que desempeñaba y pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo que ha estado desvinculado de la institución, pero no recibió respuesta. Como fundamento de derecho, aseveró que es sujeto de especial protección por su estado de salud, y que la demandada al desvincularlo del servicio, no continuó suministrándole el servicio de salud, ni respondió la petición del 10 de octubre de 2014, vulnerando así los principios a la confianza legítima y buena fe, y los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social, a la salud, a la vida digna, al debido proceso y petición, ínsitos en los artículos 48, 49, 29 y 23 de la Constitución Política, 22 de la Declaración Universal de Derecho Humanos, 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, 9 del Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Código Iberoamericano de la Seguridad Social. Transcribió apartes de las sentencias C-531-00, T-1040-01, T-503-10, T-721-11, T164-13 y T-076-16, de la Corte Constitucional.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Cauca, el 11 de mayo de 2017, admitió la demanda.

Notificó al Ministerio de Defensa –Policía Nacional y mediante providencia del 23 de mayo de 2017, protegió el derecho de petición, negó la protección del derecho a la salud y declaró improcedente la acción de tutela respecto de los demás derechos invocados. Mediante auto de 9 de junio de 2017, concedió la impugnación2. En segunda instancia el asunto fue repartido el 21 de julio de 2017 y pasó al Despacho Sustanciador el 24 del mismo mes y año.3

4. Informe de la entidad demandada 2 Folios 72, 117, 152, del expediente 3 Folios 155 y 156 del expediente El Ministerio de Defensa-Policía Nacional, alegó en su defensa que la acción de tutela en este caso resulta improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial y ante la ausencia de perjuicio irremediable y de violación de los derechos fundamentales. Adicionalmente, que los actos administrativos surgidos en la investigación disciplinaria DECAU-2013-37 y que motivaron el retiro del servicio del accionante, gozan de presunción de legalidad.

Consideró que en la actuación disciplinaria se acató el debido proceso y derecho

de defensa y la sanción disciplinaria, se basó en la normatividad vigente para los miembros de la institución y en las pruebas, tanto documentales como testimoniales recabadas y valoradas debidamente.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 23 de mayo de 2017, dispuso: 5.1. Protegió el derecho de petición en relación con la solicitud elevada por el accionante ante la Policía Nacional, el 10 de agosto de 2014, por cuanto advirtió que no fue respondida y que con ese hecho se vulneró, el derecho constitucional fundamental de petición. 5.2. Negó la pretensión relacionada con la vinculación del nombre del señor José Arbey Toro Arbeláez, al subsistema de salud de la fuerza pública, porque consideró que si bien existe jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha protegido el derecho a la salud de los miembros de las fuerzas militares y de la policía, con posterioridad al retiro del servicio del integrante, también lo es que el artículo 48 de la Ley 806 de 1998, prohíbe la múltiple afiliación en el régimen contributivo y subsidiado, y que en este caso, la Secretaría General de la Policía Nacional y de la página web del Fondo de solidaridad y Garantía –FOSYGA-, advirtieron que el actor se encuentra afiliado y activo en el régimen contributivo, E.P.S. Comeva. 5.3. Declaró improcedente la acción de tutela, respecto de la demás pretensiones, entre estas, el reintegro laboral del señor José Arbey Toro Arbeláez; arguyendo que en varias oportunidades la Corte Constitucional ha manifestado que la acción

de tutela no fue creada para sustituir los medios ordinarios de defensa. La procedencia de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización de los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. La acción de tutela es residual y subsidiaria y este caso el actor elevó reclamación administrativa en aras de que la demandada declarara la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, sin obtener respuesta. Los actos administrativos sancionatorios gozan de presunción de legalidad.

6. La impugnación El señor José Arbey Toro Arbeláez, impugnó la sentencia, con los siguientes argumentos: Reiteró las pretensiones y argumentos de la demanda, y adujo que prestó sus servicios laborales a la Policía Nacional, y que en razón a la disminución de su capacidad laboral, es sujeto de protección especial y goza de estabilidad laboral reforzada, la institución Policial debía garantizarle la permanencia en el empleo, reubicarlo atendiendo las condiciones psicofísicas y aun retirado, suministrarle el servicio de salud.

Afirmó que la acción de tutela, es procedente de manera excepcional contra los actos administrativos de carácter particular y concreto, para impedir que se configure un perjuicio irremediable. Adicionalmente, consideró que en un Estado de Derecho, el debido proceso constituye un pilar fundamental y la motivación de los actos administrativos debe ser suficiente, para que permita dilucidar el límite entre lo discrecional y lo arbitrario. Aseveró, que el silencio administrativo es prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición y no libera a la administración de la obligación de

resolver la petición.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela, es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia.

2. Presentación del caso Analizado el caso y las pretensiones de la demanda de tutela se tiene que la alegada vulneración de los derechos constitucionales fundamentales referidos al debido proceso, seguridad social, igualdad, al mínimo vital y móvil, a la vida, salud y la estabilidad laboral reforzada tiene como causa subyacente: i) principal los actos administrativos surgidos en la investigación disciplinaria DECAU-2013-37, adelantada por la Policía Nacional y que culminó con la imposición de sanción consistente en destitución del cargo e inhabilidad general de 11 años, y consecuencial retiro del servicio. ii) secundaria, el acta médico laboral TML 15.1851MDNSG-TML-41.1 de 17 de junio de 2016, que le fijó al señor José Arbey Toro Arbeláez una disminución de la capacidad laboral del 12%, e incapacidad permanente parcial.

En segunda instancia, el apelante enfatizó que es sujeto de especial protección a la estabilidad laboral reforzada, en razón a la disminución de su capacidad laboral, que la Policía debió garantizarle la permanencia en el empleo y que la tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable.

3. Problema jurídico El problema jurídico por resolver se contrae establecer: si en el caso objeto de

estudio, la acción de tutela es procedente de manera excepcional contra el fallo disciplinario de 28 de marzo de 2014, y si en la situación fáctica del señor José Arbey Toro Arbeláez, se encuentra acreditado el perjuicio irremediable. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) generalidades de a acción de tutela, ii) criterios sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos; ii) Análisis sobre los requisitos de procedibilidad en el caso concreto.

4. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional ha precisada que conforme al carácter residual de la acción de tutela, en principio, no es este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, salvo que sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. Por otro lado, es pertinente resaltar que la finalidad de la acción de tutela es

garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual, entre la ocurrencia de los hechos en que se funde la pretensión y la presentación de la demanda, debe haber trascurrido un lapso razonable, principio el principio de inmediatez. 4.1 Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sentado:i) la regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto; toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. ii) la regla de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que depende de si el contenido de los mismos implica una vulneración evidente de los derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que obligue la protección urgente de los mismos4. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, también ha precisado que para 4 Sentencias T-161-17, T-317-17, SU498-16, T-219-16, T-135-15, SU-355-15 determinar la procedencia de la acción de tutela en contra de un acto administrativo, el juez constitucional deberá verificar tres situaciones: i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, ii) la existencia de

alguna o varias de las causales genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, iii) la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En ese marco, corresponde al juez constitucional evaluar cada caso concreto5. 4.1.1. Del perjuicio irremediable La jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha entendido por perjuicio irremediable como el riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir, no otorga forma alguna de reparar el daño y ha delineado una serie de criterios a partir de los cuales debe evaluarse si, efectivamente, en un caso concreto, se configura un perjuicio irremediable, saber: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la c consumación de un daño antijurídico irreparable”6

Así, lo que sigue es verificar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, en el subexamine.

5. Caso concreto 5 Sentencia T-209-15 M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 6 Sentencia T-1316 de 2001. Estos criterios fueron fijados desde la Sentencia T-225 de 1993 y han sido reiterados en las Sentencias C-531 de 1993, T-403 de 1994, T-485 de 1994, T015 de 19 95, T-050 de 1996, T-576 de 1998, T-468 de 1999, SU-879 de 2000, T-383 de 2001, T-743 de 2002, T-514 de 2003, T-719 de 2003, T-132 de 2006, T-634 de 2006, T629 de 2008, T-191 de 2010, sentencia SU-712 de 2013, sentencia T-030/15.

Del principio de inmediatez, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela. En cuanto al requisito de la inmediatez, si bien el Decreto 2591 de 1991 señala que el mecanismo constitucional puede ser interpuesto en cualquier tiempo, teniendo en cuenta que esta acción pretende dar protección inmediata ante la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, pero la inexistencia de término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. En este sentido, la Corte Constitucional ha explicado que, al analizar el requisito de la inmediatez, el juez de la tutela debe determinar que la acción se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó

la vulneración7. Tal postulado va ligado con la finalidad misma del amparo que otorga una protección efectiva que, en caso de transcurrir el tiempo y consumarse un daño, sería ineficaz. Según la naturaleza de la acción de tutela, la cual tiene el propósito de obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados. También la Corte Constitucional, ha considerado: “La acción de tutela sería procedente cuando fuere promovida transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”.8 En el subexamine revisado el acervo probatorio obrante en el expediente se advierte, por un lado que la ejecución de la sanción disciplinaria ocurrió el 6 de 7 Corte Constitucional. Sentencia T – 315 de 2005. M.P: Jaime Córdoba Triviño.

8 T-246-15 junio de 20149,por otro, el acta médico laboral TML 15-1.851MDNSG-TML-41.1 se dió 17 de junio de 2016, y la tutela se presentó el 2 de mayo de 201710. Vale decir, entre los hechos presuntamente lesivos de los derechos fundamentales y la presentación de la tutela han ocurrido 2 años, 11 meses y 11 días, respecto del acto de ejecución, y 11 meses y 19 días, después de la valoración médica por la Junta Médico de la Policía Nacional. De lo anterior, se infiere que la tutela no se instauró en un término, proporcionado y razonable, y no obra en el expediente prueba alguna que acredite una situación que haya impedido el ejercicio de la acción de forma oportuna, así, la demora excesiva e injustificada para controvertir el acto presuntamente lesivo de los derechos fundamentales, pone en tela de juicio el perjuicio irremediable y la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela. Adicionalmente, si bien es cierto el 10 de octubre de 2014, el interesado solicitó a la Policía Nacional “declare la nulidad de los procesos disciplinarios…y reintégrame al cargo…reconozca y pague los salarios dejados de percibir…”11, no lo es menos, que la misma, junto con la tutela que ahora ocupa la atención de la Sala, simple y llanamente buscan revivir términos, pues no obra prueba alguna que demuestre que el interesado hubiere incoado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y la petición, ni la acción de tutela pueden tener por

objeto mantener incólume o revivir los términos fijados por el legislador para ejercer las respectivas acciones. Con todo, la primera instancia protegió el derecho fundamental de petición en relación con la solicitud del 10 de agosto de 2014, y consultada la página web del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud – FOSYGA, afiliados BDUA, que el señor José Arbey Toro Arbeláez, figura desde el 10 de octubre de 2014, afiliado en la EPS COOMEVA, como cotizante en el sistema de salud régimen contributivo12, de donde se infiere que los derechos fundamentales de petición y a la seguridad social en salud, se encuentran protegidos. III.DECISIÓN 9 Folio 34 del expediente 10 Folio 65 del expediente 11 Folios 18 a 34 del expediente. 12 http://www.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA Por lo expuesto, la Sala advierte que para el caso concreto la acción de tutela resulta improcedente pues no cumple con el presupuesto de inmediatez. En consecuencia, confirmará por las razones expuestas, el fallo proferido por la 23 de mayo de 2017 expidido Tribunal Administrativo del Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMAR, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia apelada de 23 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca. Remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta

providencia al despacho de origen. CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER