CE-19001-23-33-000-2017-00216-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó a la Asociación de Cabildos Indígenas Proyecto Nasa, abstenerse de impedir el traslado del accionante privado de la libertad a la Zona Veredal Transitoria de Normalización de Buenavista en el municipio de Mesetas o a la que hubiera lugar / INCIDENTE DE DESACATO - Revoca la sanción de arresto y disminuye el monto de la multa impuesta debido a que el sancionado pertenece a un grupo que goza de protección especial constitucional [L]a Sala considera que existe un incumplimiento objetivo. En vez de abstenerse de impedir el traslado del [accionante] a la zona veredal que correspondiera, el representante de la Asociación de Cabildos Indígenas Proyecto Nasa afirmó que las autoridades indígenas no pueden acatar la disposición judicial, dado que la condena impuesta al incidentista se profirió en el marco de la Jurisdicción Especial Indígena. (…). Tal afirmación, (…) es suficiente para corroborar que no se ha acatado el fallo. Lo que significa que se cumple uno de los elementos necesarios para la imposición de la sanción, que no es otro que el incumplimiento objetivo de la orden de tutela. (…). [P]ara la imposición de la sanción por desacatar una orden judicial no basta que se acredite el incumplimiento. Además, se requiere que la autoridad encargada de cumplirla haya actuado de forma negligente. Elemento que para la Sala también se configura en el caso, dado que el representante de la

Asociación de Cabildos no brindó una razón válida que justificara la falta de acatamiento de la orden de tutela. (…). Por lo expuesto, se concluye que en el caso se cumplen los requisitos tanto objetivo como subjetivo necesarios para la imposición de la sanción por desacato. Por lo que se confirmará el sentido de la decisión consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00216-03(AC)A

Actor: JHON JAIRO MAYORGA SUÁREZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 8 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se dispuso: “PRIMERO. -DECLARAR en desacato al señor JAIME DIAZ MOSCUE, actual Representante Legal de la Asociación de Cabildos Indígenas de Toribío, Tacueyo y San Francisco – Proyecto Nasa, de la orden contenida en la Sentencia de Segunda Instancia del 19 de octubre de 2017 proferida por la

Sección Cuarta del H. Consejo de Estado.

SEGUNDO. -SANCIONAR al señor JAIME DIAZ MOSCUE, Representante Legal de la Asociación de Cabildos Indígenas de Toribío, Tacueyo y San Francisco – Proyecto Nasa, con multa equivalente a dos (2) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales, que deberán ser cancelados a órdenes de la Rama. La medida de arresto deberá ser cumplida en las carceletas del Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación.”1

ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes el siguiente: 1.1. La Jurisdicción Especial Indígena impuso al accionante pena privativa de libertad en calidad de guardado en patio prestado (en establecimiento carcelario) por un periodo de 40 años, por el homicidio del médico tradicional Venancio Taquinás Dagua, perteneciente al Resguardo de Jambaló (Cauca), el 18 de abril de 2013. Por estos hechos se capturaron siete guerrilleros de las FARC, entre ellos el actor. 1.2. El accionante presentó acción de tutela con el fin de ser trasladado a una zona veredal y de que su caso se sometiera a la Jurisdicción Especial para la Paz. 1.3. El 25 de mayo del 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la improcedencia de la acción de tutela. Sin embargo, mediante providencia de 19 de octubre de 2017 esta Sección revocó el fallo de primera instancia y en su lugar resolvió: 1 Folio 66.

“2. AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de Jhon Jairo Mayorga Suárez.

3. En consecuencia, ORDENAR a la ASOCIACIÓN DE CABILDOS INDÍGENAS DE TORIBIO, TACUEYO Y SAN FRANCISCO – PROYECTO NASA que se abstenga de impedir el traslado de Jhon Jairo Mayorga Suárez, en condición de privado de la libertad, a la Zona Veredal Transitoria de Normalización de Buenavista en el municipio de Mesetas; o a la que haya lugar.

Y que, dentro de los diez (10) siguientes a la notificación de esta providencia, la Asociación de Cabildos Indígenas de Toribio, Tacueyo y San Francisco – Proyecto NASA envíe el expediente de Jhon Jairo Mayorga Suárez al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, con el fin de que, de inmediato, este último actúe de conformidad con su competencia y con lo dispuesto en esta providencia”.

2. Trámite 2.1. Jhon Jairo Mayorga Suárez presentó incidente de desacato, porque consideró que las autoridades encargadas de cumplir la orden de tutela todavía no lo habían acatado.

Adicionalmente, relató que el 7 de noviembre de 2017 el Inpec lo entregó a las autoridades del Resguardo Indígena de Toribío. Y que tras permanecer unos días en un calabozo perteneciente a tal comunidad, fue trasladado al Resguardo de San Francisco. Afirmó que actualmente se encuentra en una celda aún más pequeña y en peores condiciones que las que tuvo antes. 2.2. Mediante auto de 18 de enero de 2018, el magistrado ponente de la

decisión de segunda instancia remitió el asunto al Tribunal Administrativo de Cauca, dado que este fue el que lo resolvió en primera. 2.3. En auto de 12 de febrero de 2018, el magistrado ponente del Tribunal requirió a la Asociación de Cabildos Indígenas de Toribío, Tacueyó y San Francisco – Proyecto Nasa, con el fin de que informara quién es su representante legal. Posteriormente, se dio apertura al incidente de desacato contra Jaime Díaz Moscue, representante legal de la Asociación de Cabildos Indígenas de Toribío, Tacueyó y San Francisco – Proyecto Nasa y se le solicitó rendir informe sobre el cumplimiento de la sentencia.

3. La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores 3.1. El 8 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca sancionó al representante legal, Jaime Díaz Moscue, con multa de dos días de arresto y multa de cinco salarios mínimos legales vigentes.

La decisión se fundamentó en que la Asociación de Cabildos, en vez de acatar la orden de tutela, optó por adelantar gestiones para incumplir deliberadamente el mandato. Antes que abstenerse de impedir el traslado a la zona veredeal como se dispuso judicialmente, decidió recluirlo en el Resguardo de Toribío y luego en el de San Francisco. Circunstancia que para el Tribunal demostró la falta de cumplimiento de la orden. 3.2. La Asociación de Cabildos Indígenas de Toribío, Tacueyó y San Francisco – Proyecto Nasa señaló que no puede acatar la orden, puesto que la

sanción se le impuso al incidentista con base en los usos y costumbres de las autoridades indígenas. Y añadió que la decisión de la comunidad está amparada por el artículo 246 de la Constitución Política, que consagró la Jurisdicción Especial Indígena, y por el Decreto 1088 de 1933, que regula varios aspectos sobre cabildos y autoridades tradicionales indígenas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran los mecanismos que el juez de tutela tiene para lograr que se cumpla una orden de tutela. Uno regula el incidente de desacato y el otro, el trámite de cumplimiento.

La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el primero es un procedimiento de naturaleza sancionatoria que permite imponerle a quien debe cumplir la orden, y no lo hace, multa de hasta veinte salarios mínimos mensuales e incluso arresto de hasta seis meses. Sin embargo, su propósito no es la imposición de la sanción. Realmente lo que se persigue es propiciar el acatamiento del mandato proferido por el juez de tutela. Una de las implicaciones de tal naturaleza es que la sanción solo podrá imponerse si se comprueba que la persona llamada a cumplir la orden de tutela actuó negligentemente. Requerimiento que se conoce como responsabilidad subjetiva. Al tratarse de un procedimiento sancionatorio, no basta que se acredite el incumplimiento objetivo de la orden. Debe corroborarse la existencia de responsabilidad subjetiva. E incluso si tales condiciones se cumplen, pero en el curso del incidente se logra el cumplimiento no habrá lugar a la imposición de la

sanción. Pues, como se indicó la finalidad de este trámite no es la sanción, sino la protección real del derecho fundamental amparado, mediante el cumplimiento de la orden de tutela. Por consiguiente, el propósito fundamental del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela.

2. Análisis del caso 2.1. En consideración a lo expuesto, se analizará si es procedente la sanción impuesta a Jaime Díaz Noscue, representante legal de la Asociación de Cabildos

Indígenas Proyecto Nasa. Para tal fin, es preciso recordar que el mandato judicial consistió en que tal organización se abstuviera de impedir el traslado de Jhon Jairo Mayorga Suárez, en condición de privado de la libertad, a la Zona Veredal Transitoria de Normalización de Buenavista en el municipio de Mesetas o a la que hubiera lugar. A su vez, se le ordenó remitirle al Inpec el expediente del condenado, a fin de que este último actuara de acuerdo a su competencia. De acuerdo con lo narrado por el incidentista, luego de la sentencia de segunda instancia, fue trasladado del establecimiento penitenciario en que se encontraba al Resguardo Indígena de Toribío, y posteriormente, por disposición de las autoridades indígenas, al de San Francisco. Este hecho hace que sea innecesario estudiar si la orden sobre el envío del expediente al Inpec se cumplió o no, dado que el incidentista ya no se encuentra bajo custodia de tal entidad. No es relevante develar si la autoridad indígena

remitió o no el expediente al Inpec. En consecuencia, el análisis se limitará a verificar el cumplimiento de la orden a relativa al traslado. 2.2. Frente a esta última, la Sala considera que existe un incumplimiento objetivo. En vez de abstenerse de impedir el traslado del señor Mayorga a la zona veredal que correspondiera, el representante de la Asociación de Cabildos Indígenas Proyecto Nasa afirmó que las autoridades indígenas no pueden acatar la disposición judicial, dado que la condena impuesta al incidentista se profirió en el marco de la Jurisdicción Especial Indígena, en aplicación de sus usos y costumbres tradicionales. Tal afirmación, sumada a lo narrado por el incidentista, es suficiente para corroborar que no se ha acatado el fallo. Lo que significa que se cumple uno de los elementos necesarios para la imposición de la sanción, que no es otro que el incumplimiento objetivo de la orden de tutela. 2.3. Sin embargo, como se explicó previamente, para la imposición de la sanción por desacatar una orden judicial no basta que se acredite el incumplimiento. Además, se requiere que la autoridad encargada de cumplirla haya actuado de forma negligente. Elemento que para la Sala también se configura en el caso, dado que el representante de la Asociación de Cabildos no brindó una razón válida que justificara la falta de acatamiento de la orden de tutela. Si bien es cierto que el caso se relaciona con una decisión proferida en virtud de la autonomía de los pueblos indígenas, también lo es que existe una orden de tutela que debe ser acatada.

Además, no se puede pasar inadvertido que en la sentencia de tutela se tuvo en consideración que la Jurisdicción Especial Indígena es una de las muestras del pluralismo jurídico que permite la Constitución Política. Sin embargo, la Sala optó por privilegiar los derechos fundamentales del actor a la igualdad y debido proceso, dado que se encontró que cumplía los requisitos para ser trasladado a la Zona Veredal Transitoria de Normalización de Buenavista en el municipio de Mesetas, o a la que hubiera lugar. Lo anterior significa que en la decisión de segunda instancia ya se hizo el estudio constitucional entre la tensión de derechos que representa el caso, y se llegó a la conclusión de que el actor cumple las condiciones para permanecer en una zona veredal de transición. En consecuencia, no es una justificación válida que posteriormente al debate constitucional las autoridades obligadas a cumplir la orden de tutela se abstengan bajo el argumento de que la condena impuesta al actor se profirió por la Jurisdicción Especial Indígena. Siendo así, para la Sala no existe una razón que justifique suficientemente el desacato a la orden de tutela. Por lo expuesto, se concluye que en el caso se cumplen los requisitos tanto objetivo como subjetivo necesarios para la imposición de la sanción por desacato. Por lo que se confirmará el sentido de la decisión consultada. Sin embargo, se disminuirá la multa pecuniaria a un salario mínimo mensual vigente, en razón a que el sancionado pertenece a uno de los grupos que gozan de una protección especial bajo la Constitución Política. Para la Sala, resulta desproporcionado imponer una multa que asciende a casi

cuatro millones de pesos a un indígena, ya que las comunidades, de las que él hace parte, históricamente han estado marginalizadas y en estados de necesidad reconocidos. Lo mismo sucede con la imposición del arresto, puesto que se considera que la afectación del patrimonio propio es suficiente para obtener el cumplimiento del fallo de tutela. Motivos por los que se disminuirá la multa pecuniaria y se revocará la sanción del arresto. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la decisión consultada proferida el 8 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Cauca, la cual quedará así: “SEGUNDO. -SANCIONAR al señor JAIME DIAZ MOSCUE, Representante Legal de la Asociación de Cabildos Indígenas de Toribío, Tacueyo y San Francisco – Proyecto Nasa, con multa equivalente a dos (2) días de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por el incumplimiento a la sentencia de tutela del 19 de octubre de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. “La multa deberá consignarla, de su propio peculio, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia en el Banco Agrario de Colombia, cuenta CSJ multas y sus rendimientos – CUN 3-0820-000-640-8 convenio 13474. De no pagarse oportunamente se procederá en los términos de los artículos 10 y 11 de

la Ley 1743 de 26 de diciembre de 2014”.

2. Revocar la decisión consultada proferida el 8 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Cauca, en lo relativo a la sanción consistente en arresto, por las razones expuestas en la motivación precedente.

3. Instar a la Asociación de Cabildos Indígenas de Toribío, Tacueyó y San Francisco – Proyecto Nasa para que dé cumplimiento inmediato al fallo de tutela proferido por esta Sección el 19 de octubre de 2017.

4. Remitir el expediente al Tribunal de origen con el fin de que este notifique la presente decisión a los interesados, por telegrama o por el medio más expedito.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero