CE-19001-23-33-000-2017-00229-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara transitoriamente el derecho a la salud / MEDICAMENTOS FUERA DEL POS - Requisitos para su suministro / MÉDICO PARTICULAR NO ADSCRITO A LA EPS - Su concepto es vinculante si la EPS no logra desvirtuarlo científicamente [E]n criterio de la Sala existe un principio de razón suficiente que permite pensar que COSMITET Ltda., pese a que desde el 19 de marzo de 2017 tenía conocimiento del delicado estado de salud de la accionante, pues le habían diagnosticado angina de pecho, no realizó las actuaciones tendientes a un manejo adecuado de su patología, lo que desembocó en el infarto que sufrió con posterioridad. Así, si bien a folios 36 y 37 del expediente obran unas fórmulas emitidas el 18 de abril de 2017 por el médico [M.B.], a nombre de la señora [D.T.D.B.], en las cuales establece unos medicamentos que ella debe consumir para reducir los riesgos inherentes a su enfermedad, especialista que no hace parte de COSMITET Ltda., lo cierto es que en la historia clínica de la actora el médico tratante, adscrito a la IPS, no describió cuál es el tratamiento farmacológico que recomendó a ésta. En efecto, el doctor [J.I.M.] se conformó con establecer a la accionante un control en 6 meses y continuar con el mismo tratamiento farmacológico, sin indicar cuál es ese tratamiento. Conforme con lo anterior, en criterio de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la situación que produjo el amparo decretado por el Tribunal Administrativo del Cauca no está

desvirtuada, puesto que se reúne la característica de razón suficiente para que la señora [D.T.D.B.] acudiera ante un médico particular, en tanto de misma historia clínica demuestra que COSMITET no ha prestado un servicio en condiciones apropiadas, el punto que se desconocen los medicamentos con los que se está previniendo que la salud de la accionante se siga deteriorando. Ahora bien, la Sala estima que si bien COSMITET hasta el momento no ha prestado el mejor servicio, no puede desconocer que la entidad tiene la obligación y la capacidad de prestar los servicios médicos que requiere la señora [D.T.D.B.] para tratar su patología a través de sus especialistas, es por ello que el amparo concedido en primera instancia se modificará para concederlo como mecanismo transitorio, para que la IPS, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, defina con claridad el tratamiento farmacológico al cual debe ser sometida la accionante para el tratamiento de su enfermedad.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la prestación de medicamentos y tratamiento no incluidos en el POS o médico no adscrito a la EPS, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de agosto de 2012, exp. T-626, M.P. Adriana María Guillén

Arango.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00229-01(AC)

Actor: DEYANIRA TAPIA DE BERMÚDEZ

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación que presentó la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía., en adelante COSMITET Ltda.1, contra la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual adoptó las siguientes decisiones: “PRIMERO.- TUTELAR los derechos a la salud, a la seguridad social de la señora DEYANIRA TAPIA DE BERMÚDEZ, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS (sic) COSMINET LTDA., que la atención médica brindada a la señora DEYANIRA TAPIA DE BERMÚDEZ deberá ser de manera integral, es decir, se debe garantizar a la usuaria del sistema de salud la autorización, prestación y suministro de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que requiera con ocasión de la patología que padece, siempre y cuando éstos sean considerados esenciales por el médico que la está tratando, y sin que sea óbice que estén en Plan de Beneficios en Salud; pues cualquier limitación temporal, cuantitativa o cualitativa que se introduzca a esa debida atención, impedirá garantizar el principio de integralidad de la prestación de los servicios de salud y por ende la vulneración de los derechos fundamentales de la paciente”.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional La señora Deyanira Tapia de Bermúdez instauró acción de tutela contra COSMITET Ltda. y el Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de obtener

el amparo de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. Consideró vulnerados estos derechos porque su I.P.S. COSMITET Ltda., no le hace entrega de los medicamentos que sus médicos tratantes le prescriben con ocasión del infarto agudo al miocardio que sufrió el 24 de marzo de 2017. A título de amparo constitucional, reclamó lo siguiente: “ORDENAR a mí EPS COSMITET DEL CAUCA con sede en la ciudad de Popayán, o en su defecto al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, que me suministre los medicamentos ordenados por los médicos que me tratan, en la cantidad y durante el tiempo que ellos indiquen para mantener estable y sin riesgo alguno mí estado de salud. Los mencionados medicamentos son. PLAVIX por 75 mg. STAFEN 135/10 mg. 1 Folios 63 a 67 del expediente.

TRIFAMOX IBL DÚO TECTA por 40 mg.

SATOREN por 50 mg.

CARDIOASPIRINA por 100 mg.”.

La solicitud está apoyada en los siguientes

2. Hechos Informó que es pensionada del magisterio del departamento del Cauca y que se encuentra afiliada en salud a la EPS (sic) COSMITET Ltda.

Comunicó que el 24 de marzo de 2017 sufrió un infarto agudo al miocardio, motivo por el cual fue internada en la Clínica Santa Gracia, institución hospitalaria con la que COSMITET Ltda. tiene convenio. Adujo que por la complejidad de su infarto fue trasladada a la Clínica Rey David en Cali, donde se le practicó una cirugía.

Aseguró que como su enfermedad debía ser tratada prioritariamente, acudió a especialistas particulares, quienes adoptaron “(…) un plan previsivo tendiente a evitar que los eventos que me tuvieron al borde de la muerte se vuelvan a presentar”, situación por la que le prescribieron unos medicamentos que debe usar para asegurar un mejor estado de salud. Indicó que cuando por fin obtuvo la cita médica en COSMITET Ltda., el especialista solo le ordenó un control en seis meses; además, la EPS se negó a entregar el medicamento ordenado por su médico particular porque no está incluido en el POS. Destacó que la medicina es de alto costo y ella no la puede sufragar, pues, de otra parte, ha pagado costosos exámenes porque COSMITET Ltda. la somete a largos trámites de autorización, situación que podría causarle la muerte.

3. Trámite de la solicitud de amparo La solicitud de tutela se presentó el 23 de mayo de 2017 ante el Tribunal Administrativo del Cauca, autoridad que en providencia del 26 de mayo de 20172 admitió la tutela y ordenó notificar la decisión al Ministerio de Salud y de la Protección Social así como a la EPS COSMITET Ltda., a quienes les concedió el término de dos días para ejercer el derecho a la defensa y aportar las pruebas que consideran pertinentes.

4. Argumentos de defensa Vencido el término concedido para contestar la solicitud de amparo constitucional, las accionadas guardaron silencio. 2 Folio 40 del expediente.

5. La sentencia de primera instancia En decisión del 8 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca accedió al

amparo solicitado. Adujo que ante el silencio de la accionadas se debía acudir a la presunción de veracidad contemplada en el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Acudió a la Ley 1751 de 2015 y a la Ley 100 de 1993 para señalar que el tratamiento médico debía ser integral con el fin de mejorar las condiciones y la calidad de vida de las personas, por lo que el Estado y las entidades que brindan servicios de salud se encuentran obligadas a que éste sea eficiente. Subrayó que conforme a las pruebas aportadas al expediente era evidente que la accionante sufrió un infarto agudo al miocardio, situación que la llevó a una intervención quirúrgica. Indicó que si bien en las fórmulas aportadas al expediente no se apreciaba que los médicos de COSMITET Ltda. hubieran prescrito los medicamentos a la actora, lo que en principio impediría acceder a las pretensiones de la tutela, en los términos de la Corte Constitucional tal regla tenía una excepción cuando existía un principio de razón suficiente para que el paciente haya decidido no acudir a la entidad a la cual se encontraba afiliado y, en este caso, “(…) las entidades accionadas no se pronunciaron frente a la acción de tutela”, lo que hacía presumir la veracidad de los hechos narrados, motivo suficiente para tutelar el derecho a la salud y seguridad social de la señora Tapia de Bermúdez.

6. La impugnación Por escrito del 14 de junio de 20173 COSMITET Ltda., impugnó la sentencia de

tutela de primera instancia. Sostuvo que la entidad que representa no es una EPS sino una IPS contratada para prestar los servicios médicos asistenciales a los beneficiarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ante quien es necesario realizar el recobro de lo que no cubre el plan de beneficios médicos. Adujo que el fallo de primera instancia debe revocarse porque el especialista Milton Bermúdez no tiene contrato ni hace parte de la red de servicios que oferta COSMITET Ltda., motivo por el cual, subraya, “NO existe obligación legal y contractual alguna para que COSMITET LTDA., entregue implementos o medicamentos prescritos por un médico que NO se encuentra ADSCRITO a la RED DE SERVICIOS de la entidad”. 3 Folios 63 a 67 del expediente. Indicó que los especialistas de la IPS tienen la capacidad de prestar los servicios particulares que sin razón ha requerido la señora Tapia de Bermúdez para tratar su patología, por ello, se le asignó nueva cita para el 20 de junio de 2017 con el cardiólogo José Mosquera de la Clínica Santa Gracia. Aseguró que COSMITET no ha negado la atención médica a la actora, por lo cual no comprende porqué ella insiste en acudir a un médico particular, por ello invita "a la accionante para que haga uso de nuestra amplía red de servicios y del grupo de especialistas”, lo anterior, “con el fin de continuar el tratamiento a la patología con los especialistas de nuestra institución”. Con fundamento en lo anterior solicitó revocar la sentencia de tutela de primera instancia o, en su lugar, “autorizar” a COSMITET Ltda., a realizar el recobro de lo

que no cubre el plan de beneficios de la actora.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación instaurada por COSMITET Ltda., a través de apoderada judicial, contra la sentencia de tutela del 8 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, modificar o confirmar el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual deberá estudiar, con sujeción a los argumentos expuestos en la impugnación, si como lo manifiesta la EPS accionada, en el asunto bajo estudio no era posible acceder al amparo de los derechos fundamentales de la señora Deyanira Tapia de Bermúdez porque la EPS está en capacidad de prestarle los servicios en salud que ésta requiere.

3. Caso concreto En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se advierte que los reparos concretos contra el fallo de primera instancia, se puede resumir en el siguiente: que la IPS accionada no puede suministrar los medicamentos que el médico Milton Bermúdez prescribió a la señora Deyanira Tapia de Bermúdez porque están por fuera del POS o plan de beneficios y, además, porque el citado especialista no se encuentra adscrito a la institución prestadora de salud, la cual está en capacidad de seguir prestando el tratamiento a su patología.

Con el fin de resolver estos planteamientos, la Sala estima pertinente referirse a uno de los varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, donde en asuntos

de similares características al de la señora Tapia Bermúdez, ha fijado unas reglas que permiten establecer al juez de tutela la necesidad de conceder un amparo sustentado en tratamientos médicos ordenados por un especialista que no hace parte de una EPS o IPS. Es así, como la Corte Constitucional en la sentencia T-626 de 2012, expresó lo siguiente: “2.1 Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud-POS-. Médico no adscrito a la EPS. Reiteración de jurisprudencia (…) Respecto de procedimientos o medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud o no POS, la Corte fijó las siguientes reglas: “Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”. De cumplirse con los requisitos antes mencionados, la entidad promotora de salud se verá obligada a proporcionar y pagar el

tratamiento requerido por el paciente así éste no se encuentre incluido dentro del plan obligatorio de salud. 2.1.2 No obstante, respecto del último requisito, “que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”, esta Corte ha indicado que el mismo no es absoluto, pues de serlo, se impondría un obstáculo para el acceso al derecho fundamental a la salud. En efecto, este Tribunal ha definido las circunstancias en las cuales el concepto emitido por un médico tratante no adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado el usuario resulta vinculante para la misma. En primer lugar, “debe señalarse que para que proceda esa excepción se requiere, como regla general, que exista un principio de razón suficiente para que el paciente haya decidido no acudir a la red de servicios de la entidad a la que se encuentre afiliado. Como se ha dicho, esta es una elemental obligación de los usuarios del sistema, que tiende a asegurar su operatividad, que se vería gravemente alterada, si las personas pudiesen optar libremente por dirigirse a médicos que no se encuentren adscritos a la entidad responsable de atender sus requerimientos de salud”. Después de verificar el cumplimiento del anterior requisito debe valorarse el concepto del médico externo cuando además se configure alguna de las siguientes hipótesis: (i) “si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido

sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión. (ii) cuando éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes, sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio. (iii) si en el pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’, incluso así sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados”. (iv) “el examen diagnóstico prescrito por un especialista no adscrito a la respectiva entidad resulta vinculante para esta cuando es requerido para determinar el origen de una afección y proporcionar el tratamiento adecuado, si los medicamentos y exámenes realizados hasta el momento se han mostrado ineficaces para revelar cuál es la situación específica de salud del paciente”. 2.1.3 Establecidas algunas de las circunstancias en las cuales el concepto emitido por un médico externo resulta vinculante para la EPS, se concluye que, en dichas hipótesis, la entidad se encuentra en la obligación de confirmarlas, descartarlas o modificarlas, con base en consideraciones de carácter técnico adoptadas en el contexto del caso concreto. Es decir, “lo que corresponde a la EPS es someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa el concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que éste prescribió”. (Negrita fuera de texto) Para esta Sala, lo primero que se debe aclarar, es que la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca estuvo apoyada en la presunción de veracidad prevista

en el Decreto 2591 de 1991 debido a que las accionadas no contestaron la solicitud de tutela, lo que le permitió dar aplicación al principio de razón suficiente desarrollado por la Corte Constitucional en materia de salud. Ahora bien, del escrito de impugnación y de las pruebas que la misma accionante aportó al expediente, la Sección Quinta del Consejo de Estado concluye que la sentencia de primera instancia debe modificarse, conforme se pasa a explicar. La historia clínica de la señora Tapia de Bermúdez, visible a folios 6 a 29 del expediente, acredita que la accionante el 24 de marzo de esta anualidad sufrió un “INFARTO AGUDO DE MIOCARDIO”, padecimiento por el cual fue remitida “A LA

CLÍNICA REY DAVID PARA REALIZAR CATETERISMO CARDIACO”.

Practicada la cirugía el 27 de marzo de 2017, el cardiólogo intervencionista y vascular periférico de la Clínica Rey David, doctor Carlos Eduardo Tenorio Tascón, recomendó el control de los factores de riesgo cardiovasculares y manejo post stent4, control que se realizó el 11 de abril de 2017 por el médico cardiólogo José Ignacio Mosquera5, quien sin indicar cuál, propuso seguir el mismo manejo farmacológico. En el mismo mes de abril de 2017, la accionante se realizó diversos exámenes de laboratorio, holter, TSH T4, doppler y ecocardiograma6, solicitados por el médico particular Milton Bermúdez el 23 de marzo de 20177, esto es, un día antes de que sufriera el infarto por el cual fue intervenida quirúrgicamente.

La situación anotada es relevante, puesto que si el infarto fue posterior a la fecha a la cual la accionante fue a un médico particular, se podría pensar que ésta faltó a la verdad en la solicitud de amparo constitucional cuando señaló que obró en tal sentido por negligencia de su IPS. Sin embargo, una revisión de la historia clínica de la actora acredita que ella, como beneficiaria de COSMITET Ltda., recibió atención médica el 19 de marzo de 2017, cinco días antes de su infarto, donde el médico William Gerardo Patiño le diagnosticó “Angina8 de pecho” con una evolución de 6 días, no obstante, determinó que la enfermedad debía ser tratada con 30 tabletas de “Acetil Salicilico Acido”, dándola de alta9. Con posterioridad, el 23 de marzo de 2017, debido a sus dolencias, la accionante consultó al médico Milton Bermúdez, quien le solicitó practicarse un ecocardiograma y una ecografía abdominal, desafortunadamente, ese día la señora Tapia de Bermúdez ingresó a la clínica La Estancia con dolor en el pecho, establecimiento que la remitió a la clínica Santa Gracia, donde el 24 del mismo mes y año le diagnosticaron “Infarto Agudo al Miocardio”. Como se aprecia de lo transcrito, en criterio de la Sala existe un principio de razón suficiente que permite pensar que COSMITET Ltda., pese a que desde el 19 de marzo de 2017 tenía conocimiento del delicado estado de salud de la accionante, pues le habían diagnosticado angina de pecho, no realizó las actuaciones

4 Folio 25 del expediente. 5 Folios 27 a 29 del expediente. 6 Folios 31 a 35 del expediente. 7 Folios 12 y 13 del expediente. 8 “La angina de pecho es una molestia o dolor que ocurre por lo que en medicina se denomina isquemia miocárdica, también llamada isquemia cardiaca, que se produce cuando las demandas de oxígeno miocárdicas (es decir, del músculo cardíaco) superan al aporte, lo que conlleva una deficiencia de sangre y oxígeno en el miocardio. Suele tener por causa una obstrucción (ateroesclerosis) o un espasmo de las arterias coronarias, si bien pueden intervenir otras causas” (Wikipedia). 9 Folios 5 a 8 del expediente. tendientes a un manejo adecuado de su patología, lo que desembocó en el infarto que sufrió con posterioridad. Así, si bien a folios 36 y 37 del expediente obran unas fórmulas emitidas el 18 de abril de 2017 por el médico Milton Bermúdez, a nombre de la señora Deyanira Tapia de Bermúdez, en las cuales establece unos medicamentos que ella debe consumir para reducir los riesgos inherentes a su enfermedad, especialista que no hace parte de COSMITET Ltda., lo cierto es que en la historia clínica de la actora el médico tratante, adscrito a la IPS, no describió cuál es el tratamiento farmacológico que recomendó a ésta. En efecto, el doctor José Ignacio Mosquera se conformó con establecer a la accionante un control en 6 meses y continuar con el mismo tratamiento farmacológico, sin indicar cuál es ese tratamiento.

Conforme con lo anterior, en criterio de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la situación que produjo el amparo decretado por el Tribunal Administrativo del Cauca no está desvirtuada, puesto que se reúne la característica de razón suficiente para que la señora Deyanira Tapia de Bermúdez acudiera ante un médico particular, en tanto de misma historia clínica demuestra que COSMITET no ha prestado un servicio en condiciones apropiadas, el punto que se desconocen los medicamentos con los que se está previniendo que la salud de la accionante se siga deteriorando. Ahora bien, la Sala estima que si bien COSMITET hasta el momento no ha prestado el mejor servicio, no puede desconocer que la entidad tiene la obligación y la capacidad de prestar los servicios médicos que requiere la señora Tapia de Bermúdez para tratar su patología a través de sus especialistas, es por ello que el amparo concedido en primera instancia se modificará para concederlo como mecanismo transitorio, para que la IPS, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, defina con claridad el tratamiento farmacológico al cual debe ser sometida la accionante para el tratamiento de su enfermedad. Para terminar, en relación con la petición de COSMITET para que vía tutela se le autorice el recobro de los medicamentos no POS que debe entregar a la actora, la Sala debe indicar que es un asunto de carácter económico que no corresponde definir a este juez, en tanto su competencia está deferida para la protección de los derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Modifícase la sentencia del 8 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el sentido de amparar, transitoriamente, el derecho fundamental a la salud de la señora Deyanira Tapia de Bermúdez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se ordena al representante legal de COSMITET Ltda., que garantice el tratamiento integral a la señora Tapia de Bermúdez y, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta providencia, a través de uno de sus especialistas, defina con total claridad cuál es el mejor tratamiento farmacológico que debe recibir la accionante con el fin de tratar su patología. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero