CE-19001-23-33-000-2017-00246-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL DESACATO / CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INDIVIDUALIZACIÓN Y NOTIFICACIÓN EN EL TRÁMITE INCIDENTAL - Garantía al debido proceso /

ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD

[S]e tiene que en el fallo de 27 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca, amparó el derecho fundamental a la salud de la actora (…) Ahora bien (…) en cuanto al aspecto objetivo del desacato de la orden de amparo, se observa que a la fecha no se encuentra demostrado el cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Cauca en el fallo de 27 de junio de 2017, dado que la autoridad incidentada guardó silencio durante el trámite del desacato y no obra prueba alguna en el expediente que permita concluir que ésta ha adelantado acciones para cumplir lo dispuesto en la citada sentencia. Realizado el anterior análisis, la Sala continuará con el estudio del aspecto subjetivo frente al incumplimiento de tales órdenes, en relación con el Comandante [R.A.G.R.] en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005. Del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 guardó silencio. Por lo tanto, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 en el incumplimiento de la orden. Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el

trámite con plenas garantías para el debido proceso del funcionario, como se constató en el presente caso en el cual el Tribunal individualizó debidamente la autoridad incidentada y el Despacho subsanó los posibles yerros originados por su indebida vinculación y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el test de proporcionalidad sus pasos y alcance, consultar la sentencia C-033 de 2014, M.P. NILSON PINILLA PINILLA, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00246-02(AC)A

Actor: STEFANÍA GÓMEZ GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 19 de octubre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca declaró

nuevamente en desacato al Comandante Rafael Augusto Giraldo Restrepo, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, de la sentencia de 27 de junio de 2017 y lo sancionó con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos (2) días de arresto.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante providencia de 27 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca, amparó el derecho fundamental a la salud de la actora, y en consecuencia

dispuso: “(…) SEGUNDO.- ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, autorice la realización a la señora STEFANÍA GÓMEZ GÓMEZ: i) (SIC) los exámenes: glucosa pre y pos prandial, hemoglobina glicosilada por cromatografía de columna, microalbuminuria por RIA, creatinina en suero, orina u otros, hormona estimulante de tiroides, perfil lipídico completo, u otros, hormona estimulante de tiroides, lipídico completo, eritosedimentación; ii) los apoyos diagnósticos: electrocardiograma de ritmo o de superficie SOD+, espirometría o curva de flujo volumen pre y post broncodilatadores, estudio polisomnográfico completo y ecocardigrama modo M y bidimensional, y iii) la consulta de control por cirugía laparoscópica, a efectos de definir si la actora es candidata para cirugía

bariátrica. Igualmente, deberá autorizar: i) el procedimiento denominado “cirugía laparoscópica cistectomía de ovario”; ii) la realización de los siguientes exámenes: prueba de embarazo, prueba cualitativa por Ria, Elisa o en placa monoclonal, glucosa en suero, tromboplastina, tiempo parcial (PTT), protrombina tiempo PT, cuadro hemático o hemograma hematocrito y leucograma y parcial de orina, incluido sedimento; y iii) valoración por patología cervical, por anestesiología y por endocrinología. TERCERO.- El ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005 deberá GARANTIZAR INTEGRALMENTE a la señora STEFANÍA GÓMEZ GÓMEZ el suministro de todos los tratamientos, procedimientos, intervenciones quirúrgicas, servicios, exámenes, insumos, citas con especialistas etc. que necesite y llegare a necesitar, y los que actualmente se encuentren pendientes, previa orden de los médicos tratantes, para el manejo de las patologías que presenta relacionadas con la obesidad GII y a la afectación de su sistema reproductor femenino y las que de ellas se deriven. CUARTO.- En caso de que la paciente sea remitida a ciudad diferente a Popayán para el tratamiento de las patologías descritas, el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005, deberá garantizar el traslado y los viáticos, para la actora y un acompañante por el término necesario y las veces que se requiera. (…)” 1.2. Incidente de desacato

 El 3 de octubre de 2017, la señora Stefanía Gómez Gómez presentó en la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Cauca, un segundo incidente de desacato en el que manifestó que la autoridad demandada no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de 27 de junio de 2017, para lo cual manifestó lo siguiente: “(…) Me he dirigido a la clínica la estación anexa a este escrito, y aproximadamente desde el fallo de desacato llevo más de quince (15) días tratando de solicitar la cita para mis tratamientos, cirugías y me manifestan que en la estancia no se llevan a cabo dichos procedimientos que debo solicitar remisión a otra parte o ciudad, en razón de mi urgente estado de salud; donde acudo a su Despacho a fin de que me resuelva e intervenga porque el Batallón, ni la clínica la estancia no tienen (sic) el procedimeinto a la suscrita ordenado en donde solicito muy respuetuosamente intervenga de una forma policiva o de alguna manera a fin de que si no hay atención en esta ciudad se sirvan remitirme a la ciudad de Cali donde hay convenio con varias clínicas tratantes. (…)”  Con auto de 4 de octubre de 2017, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Cauca dio apertura al trámite incidental de desacato. En consecuencia, ordenó requerir al Comandante Rafael Augusto Giraldo Restrepo, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, para que rindiera informe sobre el cumplimiento del fallo. La Secretaría del mencionado tribunal, notificó la anterior decisión al siguiente correo electrónico:

esm30052014@gmail.com  Durante el término otorgado por el juez del trámite incidental no hubo pronunciamiento de esta autoridad. 1.3. Providencia consultada Mediante auto de 19 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró nuevamente en desacato al Comandante Rafael Augusto Giraldo Restrepo, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, de la sentencia de 27 de junio de 2017 y lo sancionó con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos (2) días de arresto. Como fundamento de la decisión, advirtió que la autoridad demandada, tanto en el trámite de tutela como en el incidente de desacato, guardó silencio. Así mismo, puso de presente que ésta ya fue sancionada por desacato mediante auto de 5 de septiembre de 2017, con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes La decisión sancionatoria fue notificada mediante correo electrónico el 23 de octubre de 2017 a los siguientes correos electrónicos: esm30052014@gmail.com; bibiana.legardaz@hotmail.com 1.4. Trámite en el grado de consulta En auto de 23 de noviembre de 2017, este Despacho, en consideración a que la providencia antes referenciada se notificó de manera electrónica a correos generales, pero no de manera personal al Comandante Rafael Augusto Giraldo Restrepo, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, ordenó notificarlo personalmente y poner en su conocimiento la causal de nulidad prevista en el artículo 133, numeral 8° del Código General del Proceso. Esta

decisión fue notificada por correo electrónico a distintas direcciones, entre las cuales se destaca la siguiente personal de la autoridad incidentada: yorag1981@gmail.com.1 Sin embargo, éste guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia que declaró nuevamente en desacato al Comandante Rafael Augusto Giraldo Restrepo, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, de la sentencia de 27 de junio de 2017 y lo sancionó con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos (2) días de arresto, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Comandante Rafael Augusto Giraldo Restrepo, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, y si dicha persona incurrió en desacato en relación con la orden de tutela contenida en la sentencia de 27 de junio de 2017 y en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, si tal conducta obedece al actuar culposo del referido funcionario. 1 Ver folio 31. Esta dirección personal corresponde a la misma a la cual se notificaron las providencias proferidas en el primer incidente de desacato formulado contra dicha autoridad. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política,

estableció en su artículo 27 lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” 2

Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione 2 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite

tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”3. 2.4. Caso concreto Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela4, sino además verificar la responsabilidad subjetiva5. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de 27 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca, amparó el derecho fundamental a la salud de la

actora, y en consecuencia dispuso: “(…) SEGUNDO.- ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 4 Fase objetiva. 5 Fase subjetiva. a la notificación de la presente sentencia, autorice la realización a la señora STEFANÍA GÓMEZ GÓMEZ: i) (SIC) los exámenes: glucosa pre y pos prandial, hemoglobina glicosilada por cromatografía de columna, microalbuminuria por RIA, creatinina en suero, orina u otros, hormona estimulante de tiroides, perfil lipídico completo, u otros, hormona estimulante de tiroides, lipídico completo, eritosedimentación; ii) los apoyos diagnósticos: electrocardiograma de ritmo o de superficie SOD+, espirometría o curva de flujo volumen pre y post broncodilatadores, estudio polisomnográfico completo y ecocardigrama modo M y bidimensional, y iii) la consulta de control por cirugía laparoscópica, a efectos de definir si la actora es candidata para cirugía bariátrica.

Igualmente, deberá autorizar: i) el procedimiento denominado “cirugía laparoscópica cistectomía de ovario”; ii) la realización de los siguientes exámenes: prueba de embarazo, prueba cualitativa por Ria, Elisa o en

placa monoclonal, glucosa en suero, tromboplastina, tiempo parcial (PTT), protrombina tiempo PT, cuadro hemático o hemograma hematocrito y leucograma y parcial de orina, incluido sedimento; y iii) valoración por patología cervical, por anestesiología y por endocrinología. TERCERO.- El ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005 deberá GARANTIZAR INTEGRALMENTE a la señora STEFANÍA GÓMEZ GÓMEZ el suministro de todos los tratamientos, procedimientos, intervenciones quirúrgicas, servicios, exámenes, insumos, citas con especialistas etc. que necesite y llegare a necesitar, y los que actualmente se encuentren pendientes, previa orden de los médicos tratantes, para el manejo de las patologías que presenta relacionadas con la obesidad GII y a la afectación de su sistema reproductor femenino y las que de ellas se deriven. CUARTO.- En caso de que la paciente sea remitida a ciudad diferente a Popayán para el tratamiento de las patologías descritas, el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005, deberá garantizar el traslado y los viáticos, para la actora y un acompañante por el término necesario y las veces que se requiera. (…)” Ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela efectuada el 3 de octubre de 2017 por la actora, la mencionada autoridad judicial dio apertura a un segundo incidente de desacato y ordenó notificar personalmente al Comandante Rafael Augusto Giraldo Restrepo, en su calidad de Director del Establecimiento de

Sanidad Militar 3005, del contenido de la decisión, para que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del proveído, se pronunciara al respecto. Ahora bien, el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005guardó silencio durante el trámite del presente incidente de desacato, incluso luego de que le fuera notificada personalmente la providencia mediante la cual se le puso en conocimiento una nulidad subsanable. De conformidad con lo expuesto, en cuanto al aspecto objetivo del desacato de la orden de amparo, se observa que a la fecha no se encuentra demostrado el cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Cauca en el fallo de 27 de junio de 2017, dado que la autoridad incidentada guardó silencio durante el trámite del desacato y no obra prueba alguna en el expediente que permita concluir que ésta ha adelantado acciones para cumplir lo dispuesto en la citada sentencia. Realizado el anterior análisis, la Sala continuará con el estudio del aspecto subjetivo frente al incumplimiento de tales órdenes, en relación con el Comandante Rafael Augusto Giraldo Restrepo, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005. Del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 guardó silencio. Por lo tanto, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 en el incumplimiento de la orden. Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías para el debido proceso del funcionario,

como se constató en el presente caso en el cual el Tribunal individualizó debidamente la autoridad incidentada y el Despacho subsanó los posibles yerros originados por su indebida vinculación y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad. Una vez determinado que existe un incumplimiento de la obligación a cargo del funcionario sancionado, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “[…] El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. […] El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí

misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo a que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos (2) días de arresto, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, que se dé total cumplimiento al fallo dictado el 27 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que amparó el derecho fundamental a la salud de la accionante. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento de la sentencia que amparó el derecho fundamental mencionado de la señora Stefanía Gómez Gómez, la Sala considera que la sanción pretende conminar al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 para que cumpla con la orden impartida. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa que la sanción consistente en multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos (2) días de arresto resulta proporcional a la gravedad de la conducta, en especial debido al delicado estado de salud en el cual se encuentra la actora con ocasión del

desacato de la orden impartida en el fallo de tutela y a que se trata de la segunda sanción por desacato que se impone a la autoridad incidentada. La sanción impuesta no obsta para que el Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 cumpla, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar el derecho fundamental amparado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

III. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 19 de octubre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca declaró en desacato al Comandante Rafael Augusto Giraldo Restrepo, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, de la sentencia de 27 de junio de 2017 y lo sancionó con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos (2) días de arresto, a orden del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, dinero que deberá salir de su propio patrimonio y que puede ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE al sancionado en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero