CE-19001-23-33-000-2017-00247-01(AC)-2017

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / ACUERDO DE PAZ / JUSTICIA ESPECIAL DE PAZ / BENEFICIO DE LIBERTAD CONDICIONADA / DELITO COMÚN / DELITO COMETIDO EN EL CONTEXTO Y

EN RAZÓN DEL CONFLICTO ARMADO

[P]ara la Sala, la tutela no tiene por objeto que se modifique el Acuerdo de Paz ni las normas que lo desarrollan, sino, simplemente, que, en virtud del derecho a la igualdad, se habilite al demandante para acogerse a los beneficios que allí se consagraron para los miembros de la guerrilla. Esto es, el objeto central de la tutela consiste en que [B] pueda gozar de la libertad condicionada que consagra el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, prevista para las personas que se encuentren privadas de la libertad, por delitos relacionados con el conflicto armado. (…) Siendo así, no le asistió razón al a quo cuando concluyó que la solicitud de amparo era improcedente, porque buscaba cuestionar actos generales, que escapan a la órbita del juez de tutela. Es cierto que la tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar el Acuerdo de Paz ni las normas que lo desarrollan. Empero, no es ese el objeto del amparo solicitado por [B], sino el acceso, a título personal, a los beneficios penales que contiene la normativa que lo regula. (…) [B] es desplazado por la violencia, lo cierto es que fue condenado por un delito común, esto es, por el delito de homicidio, cometido en hechos que,

como él lo afirma, no tuvieron ninguna relación con el conflicto armado que ha vivido Colombia. (…) Siendo así, [B] no puede beneficiarse con la libertad condicional de que trata la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 277 de 2017, pues las situaciones que allí se regulan son distintas a la del actor, por lo que no ameritan un trato igual. (…) La sentencia impugnada no se ajustó a derecho al declarar improcedente el amparo solicitado. El objeto de la tutela no es que se modifique el contenido del Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC ni las normas que lo desarrollan, sino el acceso del [actor] a la libertad condicionada de que trata el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. Sin embargo, el actor no tiene derecho a que se le aplique ese beneficio, pues el delito de homicidio por el que fue condenado no tuvo relación con el conflicto armado interno, por lo que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad.

FUENTE FORMAL: ACUERDO DE PAZ / LEY 1820 DE 2016 - ARTÍCULO 35 / DECRETO 277 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00247-01(AC)

Actor: LIBORIO JOSÉ BAUTISTA BAZANI

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS La Sala decide la impugnación formulada por Liborio José Bautista Bazani contra la sentencia del 22 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, que declaró improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Liborio José Bautista Bazani pidió la protección del derecho fundamental a la igualdad, que estimó vulnerado por la Presidencia de la República, el Congreso de la República, el Ministerio de Justicia, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, con ocasión del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, suscrito entre el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC). En concreto, formuló las siguientes pretensiones: 1.- Que el señor Juez de tutele mi derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución Nacional. 2.- Que el señor Juez ordene a quien corresponda, se me dé un tratamiento igualitario permitiéndome acogerme a la justicia especial para la paz. 3.- Que por haber sido afectado psicológica, moral, social y personalmente por el conflicto en el marco del conflicto armado (desplazado) y por haber cometido el delito en el marco del conflicto y por haber pagado más de siete años físicos, se me dé tratamiento igualitario de la libertad condicionada, tal como se lo está haciendo con los integrantes de la guerrilla que con cinco años ya tienen su libertad condicionada1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que el señor Liborio José Bautista Bazani es desplazado por la violencia del municipio de Santa Bárbara Iscuandé, Nariño, y figura en el Registro Único de Víctimas. Que, producto del desplazamiento, se radicó en el municipio de Tumaco, Nariño, donde cometió un homicidio, por el que fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de ese municipio, a la pena de 40 años de prisión.

Que el Gobierno Nacional y las FARC suscribieron el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, en el 1 Folio 6. que se incluyó la Jurisdicción Especial para la Paz, a la que podrán someterse los miembros de grupos guerrilleros, de la fuerza pública y los civiles que «hayan participado de manera directa o indirecta en el conflicto armado y hayan cometido delitos en el contexto y en razón de éste»2. Que, con el objeto de desarrollar lo pactado en el Acuerdo de Paz, en la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 277 del 17 de febrero de 2017, se consagraron indultos, amnistías y tratamientos penales especiales para los miembros de la guerrilla, de la fuerza pública y civiles involucrados en la comisión de delitos relacionados con el conflicto armado interno.

3. Argumentos de la tutela El señor Liborio José Bautista Bazani sostuvo que el Acuerdo de Paz y las normas que lo desarrollan, establecen que los guerrilleros que hayan cometido

delitos atroces serán condenados a penas entre cinco y ocho años, que se pagarán extramuros. Que, además, los guerrilleros que estén privados de la libertad serán beneficiados con libertad condicional. Que el actor, en su condición de desplazado por la violencia, fue afectado por el conflicto armado interno, por lo que estima que, en virtud del principio de igualdad, tiene derecho a disfrutar de los mismos beneficios que el Acuerdo de Paz confirió a los miembros de la guerrilla de las FARC. En concreto, a que se le conceda la libertad condicional, para el cumplimiento de la pena que le fue impuesta por el delito de homicidio. Que, a su juicio, al negociar el Acuerdo de Paz con las FARC y al expedir la Ley 1820 de 20163 y el Decreto 277 de 20174, el Congreso de la República y el Gobierno Nacional no tuvieron en cuenta a los «presos sociales que de una u otra forma nos ha afectado el conflicto», que están pagando una pena por delitos similares a los cometidos por los miembros de la guerrilla. 2 Cartilla pedagógica del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, http://www.acuerdodepaz.gov.co/sites/all/themes/nexus/files/Cartilla-ABCdel-acuerdo-de-paz.pdf. 3 «Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones». 4 «Por el cual se establece el procedimiento para la efectiva implementación de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016 “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y

tratamientos penales especiales y otras disposiciones”».

4. Intervenciones El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por intermedio de apoderada judicial, explicó que la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 277 de 2017 establecieron que el beneficio de amnistía se aplica a integrantes de las FARC que hayan sido autores o partícipes de los delitos, siempre que cumplan los requisitos que establece el artículo 17 de esa ley5.

Que, en tal sentido, solamente se vulneraría el derecho a la igualdad, si a una persona que cumple con las condiciones exigidas por la normativa señalada, no se le permitiera gozar de alguno de los beneficios que allí se contemplan, no en casos como el del señor Bautista Bazani, que fue condenado por un delito común. El Director de Justicia Transicional del Ministerio de Justicia señaló que, consultado el Sistema de Información Interinstitucional de Justicia Transicional (SIIJT), se evidenció que el señor Liborio José Bautista Bazani no es desmovilizado de ningún grupo armado al margen de la ley, por lo que no tiene derecho a los beneficios del Acuerdo de Paz. Explicó que la Ley 1820 de 2016 consagra cuatro grandes materias: «la amnistía de iure», «la amnistía que procede en la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz», «los mecanismos de tratamiento especial 5 Artículo 17. Ámbito de aplicación personal. La amnistía que se concede por ministerio de esta ley de conformidad con los artículos anteriores, se aplicará a partir del día de entrada en vigor de la misma, siempre y cuando los delitos hubieran sido cometidos antes de la entrada en vigor del

Acuerdo Final de Paz. Se aplicará a las siguientes personas, tanto nacionales colombianas como extranjeras, que sean o hayan sido autores o partícipes de los delitos en grado de tentativa o consumación, siempre que se den los siguientes requisitos:

1. Que la providencia judicial condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP.

2. Integrantes de las FARC-EP tras la entrada en vigencia del Acuerdo Final de Paz con el Gobierno nacional, de conformidad con los listados entregados por representantes designados por dicha organización expresamente para ese fin, listados que serán verificados conforme a lo establecido en el Acuerdo Final de Paz. Lo anterior aplica aunque la providencia judicial no condene, procese o investigue por pertenencia a las FARC-EP.

3. Que la sentencia condenatoria indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP, aunque no se condene por un delito político, siempre que el delito por el que haya resultado condenado cumpla los requisitos de conexidad establecidos en esta ley.

4. Quienes sean o hayan sido investigados, procesados o condenados por delitos políticos y conexos, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. En este supuesto el interesado, a partir del día siguiente de la entrada en vigor de esta ley, solicitará al Fiscal o Juez de Ejecución de Penas competente, la aplicación de la misma aportando o designando las providencias o evidencias que acrediten lo anterior. diferenciado para agentes del Estado, especialmente la renuncia a la persecución penal» y el «régimen de libertades donde se incluye la libertad condicionada».

En concreto, explicó que, conforme con el artículo 35 de la Ley 1820 de 20166, la libertad condicional se confiere a las personas que no sean beneficiarias de la amnistía de iure (artículo 15), pero que cumplan con las condiciones del artículo 17 ibídem y que hayan estado privadas de la libertad por un lapso no menor a cinco años. Que las medidas señaladas no se aplican a la población carcelaria de delitos comunes, pues están previstas únicamente para los excombatientes de grupos armados al margen de la ley, en el marco del conflicto armado interno. Que eso no vulnera el derecho a la igualdad, pues los beneficios del Acuerdo de Paz responden a la necesidad de dar por terminado el conflicto armado interno, mediante una negociación política, que incluye medidas extraordinarias de justicia transicional, con un tratamiento penal especial. El Defensor del Pueblo Regional del Cauca sostuvo, en síntesis, que si bien el señor Liborio José Bautista Bazani se encuentra incluido en el Registro Único de Víctimas como desplazado por la violencia, lo cierto es que el homicidio por el que 6 Artículo 35. Libertad condicionada. A la entrada en vigor de esta ley, las personas a las que se refieren los artículos 15, 16, 17, 22 y 29 de esta ley que se encuentren privadas de la libertad, incluidos los que hubieren sido procesados o condenados por los delitos contemplados en los artículos 23 y 24, quedarán en libertad condicionada siempre que hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo siguiente. Parágrafo. Este beneficio no se aplicará a las personas privadas de la libertad por condenas o

procesos por delitos que en el momento de la entrada en vigor de la Ley de Amnistía, no les permita la aplicación de amnistía de iure, salvo que acrediten que han permanecido cuando menos 5 años privados de la libertad por esos hechos y se adelante el trámite del acta previsto en el siguiente artículo. En caso de que la privación de la libertad sea menor a 5 años, las personas serán trasladadas a las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN), una vez que los miembros de las FARC-EP en proceso de dejación de armas se hayan concentrado en ellas, donde permanecerán privadas de la libertad en las condiciones establecidas en el numeral 7 del artículo 2o del Decreto 4151 de 2011. Las personas trasladadas permanecerán en dichas ZVTN en situación de privación de la libertad hasta la entrada en funcionamiento de la JEP, momento en el cual quedarán en libertad condicional a disposición de esta jurisdicción, siempre y cuando hayan suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo siguiente. La autoridad judicial que esté conociendo el proceso penal aplicará lo previsto en cuanto a la libertad. La Jurisdicción Especial para la Paz podrá revocar la libertad de quienes incumplan alguna de las obligaciones fijadas en el acta formal de compromiso. Si durante la vigencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, los beneficiarios de mecanismos de tratamiento penal especial de la presente ley, se rehusaran a cumplir los requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en los programas de contribución a la reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad de la Convivencia y No

Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de las Personas dadas por desaparecidas, se les revocará el derecho a que se les apliquen los beneficios de la libertad condicional o las sanciones establecidas en la JEP. fue condenado no tiene relación con el conflicto armado interno, sino que se trató de un delito común, por lo que no tiene derecho a beneficiarse de las medidas consagradas en el Acuerdo de Paz.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 22 de junio de 2017, declaró improcedente el amparo, porque la tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar que se incluya en el Marco Jurídico para la Paz a las personas condenadas por delitos comunes. Es decir, que el juez de tutela no está facultado para pronunciarse sobre el Acuerdo de Paz, el Acto Legislativo 01 del 7 de julio de 2016 y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para su implementación, porque se trata de actos generales, impersonales y abstractos.

6. Impugnación El actor impugnó la sentencia de primera instancia, sin exponer ningún argumento.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso,

cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. El carácter subsidiario de la acción de tutela responde a que ésta es procedente cuando no existe otro mecanismo judicial o administrativo para proteger el derecho fundamental o porque habiéndolo se configuró un perjuicio irremediable7. Así entonces, una acción de tutela propende por la protección de aquellos derechos fundamentales que de otra forma se verían desamparados, pero no por eso puede entenderse que es el único mecanismo para su protección.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 22 de junio de 2017 se ajustó a derecho, al declarar improcedente el amparo solicitado, con fundamento en que la tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar el Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC.

En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, la Sala deberá determinar si, en virtud del derecho a la igualdad, el actor, que fue condenado por un delito común, tiene derecho a que se le apliquen los beneficios que, en materia penal, contiene el Acuerdo de Paz y las normas que lo desarrollan.

En relación con el primer problema planteado, la Sala advierte que, en la demanda, el señor Bautista Bazani alegó que, al negociar el Acuerdo de Paz con las FARC y al expedir la Ley 1820 de 2016 y los decretos que la reglamentan, el Congreso de la República y el Gobierno Nacional no tuvieron en cuenta a los personas privadas de la libertad por delitos comunes (similares a los cometidos por los miembros de la guerrilla), que también han sido víctimas del conflicto armado interno, como él, que es desplazado por la violencia. No obstante, para la Sala, la tutela no tiene por objeto que se modifique el Acuerdo de Paz ni las normas que lo desarrollan, sino, simplemente, que, en virtud del derecho a la igualdad, se habilite al demandante para acogerse a los beneficios que allí se consagraron para los miembros de la guerrilla. Esto es, el objeto central de la tutela consiste en que el señor Bautista Bazani pueda gozar de la libertad condicionada que consagra el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, prevista para las personas que se encuentren privadas de la libertad, por delitos relacionados con el conflicto armado. 7 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-543 de 1992. Siendo así, no le asistió razón al a quo cuando concluyó que la solicitud de amparo era improcedente, porque buscaba cuestionar actos generales, que escapan a la órbita del juez de tutela. Es cierto que la tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar el Acuerdo de Paz ni las normas que lo desarrollan. Empero, no es ese el objeto del amparo solicitado por el señor Bautista Bazani,

sino el acceso, a título personal, a los beneficios penales que contiene la normativa que lo regula. En tal sentido, es pertinente efectuar el análisis de fondo del asunto, a fin de determinar si, en virtud del principio de igualdad, el actor tendría derecho a gozar de la libertad condicionada que establece el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. Ahora bien, el Gobierno Nacional, con fundamento en el artículo 22 de la Constitución Política8 y en el artículo 109 de la Ley 418 de 199710, con el objeto de «poner fin de una vez y para siempre a los ciclos históricos de violencia y sentar las bases de la paz»11, suscribió con los representantes de la guerrilla de las FARC el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, dentro del que se pactó la concesión de indultos, amnistías y tratamientos penales especiales para los miembros de la guerrilla, de la fuerza pública y civiles involucrados en la comisión de delitos relacionados con el conflicto armado interno. Entonces, con el objeto de regular las amnistías e indultos por los delitos políticos y otros conexos con estos, y de adoptar tratamientos penales especiales para quienes hayan sido condenados, procesados o señalados de cometer conductas punibles, en relación con el conflicto armado, el Congreso de la República expidió la Ley 1820 de 2016, que consagró, entre otros beneficios, la libertad condicionada para las personas que hayan estado privadas de la libertad por esa clase de delitos. 8 Artículo 22. La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.

9 Artículo 10. La dirección de todo proceso de paz corresponde exclusivamente al Presidente de la República como responsable de la preservación del orden público en toda la Nación. Quienes a nombre del Gobierno participen en los diálogos y acuerdos de paz, lo harán de conformidad con las instrucciones que él les imparta. El Presidente de la República podrá autorizar la participación de representantes de diversos sectores de la sociedad civil en las conversaciones, diálogos y negociaciones a que hace referencia este capítulo, cuando a su juicio puedan colaborar en el desarrollo del proceso de paz. 10 Prorrogado por el artículo 1º de la Ley 1738 de 2014. 11 Introducción al texto del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. En concreto, el artículo 10 del Decreto 277 de 201712, que reglamentó la Ley 1820 de 2016, establece que, son beneficiarios de la libertad condicionada, las personas que no son objeto de la amnistía de iure —que, conforme con los artículos 15 y 16 de esa ley, corresponde a quienes hayan cometido los delitos de rebelión, sedición, asonada, conspiración y seducción, usurpación y retención ilegal de mando y los delitos que son conexos—, y que cumplan con las condiciones del artículo 17 ibídem, esto es, que hayan cometido los delitos en condición de miembros de las FARC. En contraste con esas condiciones, aunque el señor Liborio José Bautista Bazani es desplazado por la violencia, lo cierto es que fue condenado por un delito común, esto es, por el delito de homicidio, cometido en hechos que, como él lo

afirma, no tuvieron ninguna relación con el conflicto armado que ha vivido Colombia. Siendo así, el señor Bautista Bazani no puede beneficiarse con la libertad condicional de que trata la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 277 de 2017, pues las situaciones que allí se regulan son distintas a la del actor, por lo que no ameritan un trato igual. Como se vio, esa normativa tiene por objeto la ejecución de las medidas pactadas en el Acuerdo de Paz suscrito por el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC, cuya finalidad, se insiste, radica en la finalización del conflicto armado interno, mediante la concesión, entre otros, de beneficios en materia penal, como la amnistía, el indulto y la libertad condicionada, respecto de delitos relacionados, precisamente, con el conflicto armado interno. Queda resuelto el problema jurídico: la sentencia impugnada no se ajustó a derecho al declarar improcedente el amparo solicitado. El objeto de la tutela no es que se modifique el contenido del Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC ni las normas que lo desarrollan, sino el acceso del señor Liborio José Bautista Bazani a la libertad condicionada de que trata el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. Sin embargo, el actor no tiene derecho a que se le aplique ese beneficio, pues el delito de homicidio por el que fue condenado no tuvo relación con el conflicto armado interno, por lo que no se 12 Artículo 10°. De la libertad condicionada. Las personas que estén privadas la libertad por delitos que no son objeto de la amnistía de iure, pero se encuentren en alguno de los supuestos

contemplados en los artículos 17 de la Ley 1820 de 2016 y 6 de este Decreto, que hayan permanecido cuando menos cinco (5) años privados de la libertad por estos hechos, serán objeto de libertad condicionada, una vez se haya adelantado el trámite del acta prevista en el artículo 14 de este Decreto y según el procedimiento que a continuación se describe. Su trámite preferente sobre cualquier otro asunto de la oficina judicial. configura la vulneración del derecho a la igualdad. En consecuencia, la Sala revocará la decisión impugnada, que declaró improcedente el amparo y, en su lugar, denegará las pretensiones de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Revocar el fallo impugnado. En su lugar: 1.1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHÁVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ