CE-19001-23-33-000-2017-00254-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADOS - Se extiende hasta que el servidor cumpla los requisitos de ley para tener derecho a reclamar pensión de jubilación / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Esta Sala comparte la apreciación del Tribunal, de considerar que se ajusta a derecho que la entidad demandada hubiera designado a la señora [F.A.T.R.] en el empleo (…) que en provisionalidad desempeñaba el actor. Igualmente, que la entidad accionada, antes de retirar al actor del servicio, debió -para garantizar su estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionadohaber estudiado la posibilidad de haberlo reubicado en uno de los empleos vacantes o que no hubieran sido suplidos con las listas de elegibles. (…). [A]l igual que lo estimó el Tribunal, la entidad accionada no aportó prueba que demostrara que el número de aspirantes en lista de elegibles, para el resto de empleos de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 14 -distintos al OPEC 208223-, hubiera sido superior al número de los ofertados, ni que a la fecha todos ya hubieran sido provistos. (…). De ahí que el amparo debía implicar la orden, tal y como la impartió el Tribunal, de reubicar al actor en uno de igual o similar categoría, que aún quedaren vacantes o no hayan sido suplidos con la lista de elegibles. Sin embargo, esa reubicación no puede ser hasta que sea emitida la decisión correspondiente por su respectivo

fondo de pensiones y sea incluido en nómina de pensionados, como se ordenó en el fallo impugnado (…) porque la estabilidad laboral reforzada que surge de la condición de prepensionado se extiende hasta que el servidor cumpla los requisitos de ley -edad y tiempo de serviciopara tener derecho a reclamar pensión de jubilación, es decir, hasta que obtenga el estatus de pensionado, y no hasta que sea incluido en nómina.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la estabilidad relativa o intermedia de los empleados que son vinculados en provisionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 24 de julio de 2014, exp. SU-556, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sobre la desvinculación de empleados con estabilidad relativa, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de noviembre de 2010, exp. SU-917, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En cuanto al hecho de que las listas de elegibles generan derechos subjetivos que no pueden ser desconocidos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 11 de diciembre de 2009, exp. SU-913, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Acerca de la estabilidad laboral reforzada de quien alega su condición de prepensionado, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de mayo de 2011, exp.

SU-446, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y, sentencia de 3 de junio de 2014,

exp. T-326, M.P. María Victoria Calle Correa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00254-01(AC)

Actor: JESÚS VICENTES BENAVIDES LEYTON

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, contra la sentencia del 27 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada del señor JESÚS VICENTE BENAVIDES LEYTON identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.530.409, los cuales son vulnerados por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA

PROSPERIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.- ORDENAR al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a resolver sobre la reubicación del accionante en uno de los cargos de Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 14, de la Planta Global del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, o en uno de igual o similar categoría, que aún quedaren vacantes o no hayan sido suplidos con la lista de elegibles, hasta

que sea emitida la decisión correspondiente por su respectivo fondo de pensiones y sea incluido en nómina de pensionados. TERCERO.- El actor, una vez adquirido su estatus, deberá dentro de los cinco (5) días siguientes presentar la solicitud de reconocimiento pensional ante su fondo de pensiones, so pena de que sea retirado del servicio”. ANTECEDENTES El 8 de junio de 20171, actuando en su propio nombre, el señor JESÚS VICENTE BENAVIDES LEYTON instauró acción de tutela contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, igualdad y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA: Se me tutelen los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, igualdad y el mínimo vital y móvil, por ser sujeto de especial protección, con estabilidad laboral reforzada.

SEGUNDA: En consecuencia se ordene en forma inmediata al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL se abstengan de proveer el cargo que ostentó AUXILIAR ADMINISTRATIVO 1 Ver fl.4.

Código 4044 Grado 14 y se le permita continuar en el mismo hasta el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Que se encuentra vinculado en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social en forma continua e ininterrumpida desde el 16 de marzo de 1988 en la Dirección Regional del Cauca, en ese entonces llamada Plan Nacional de Rehabilitación donde inició como conductor mecánico.

2.2. Dice que durante su vida laboral ha cotizado al sistema general de pensiones de manera ininterrumpida “y a la espera de cumplir con la edad y semanas requeridas, pues tengo 59 años y 6 meses de edad, nacido el 24 de diciembre de 1957”. 2.3. La entidad accionada hizo convocatoria de concurso de méritos No. 320 de 2014 para proveer empleos de carrera, en la que se ofertó el cargo de Auxiliar Administrativo -Código 4044 y Grado 14-, que él venía desempeñando en provisionalidad en la Dirección Regional del Cauca. 2.4. Como resultado de la lista de elegibles de esa convocatoria, mediante la Resolución No. 01207 del 2 de mayo de 2017 fue nombrada en ese empleo la señora Flor Amilvia Trochez Rosero, y a él se le dio por terminado su nombramiento provisional. Resolución que le fue comunicada el 4 de mayo de 2017.

3. Fundamentos de la acción Expresa que tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada que lo cobija como prepensionado, porque -afirmacumple los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación dentro de los tres años siguientes como lo establece la Ley.

Motivo por el cual, considera, se le vulnerarían los derechos fundamentales cuyo amparo solicita, si se hace efectivo su retiro del empleo de Auxiliar AdministrativoCódigo 4044 y Grado 14-, que venía desempeñando en provisionalidad en la Dirección Regional del Cauca. Menciona las sentencias SU-897 de 2012 y T-326 de 2014 y la Ley 790 de 2002.

4. Trámite impartido e intervinientes

4.1. Mediante providencia del 12 de junio de 2017 el Magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Cauca negó la medida provisional solicitada, admitió la acción de tutela y ordenó vincular a la señora Flor Amilvia Trochez Rosero como tercero con interés (fls.75-77). 4.2. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (fls.109123) se manifestó a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. Expuso que la tutela es improcedente porque el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para lo que pretende, ante la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa según el caso. Agregó que el retiro del accionante del empleo que venía ejerciendo en provisionalidad no es resultado de una decisión arbitraria, sino que obedece a una causal objetiva y justificada, cual es el nombramiento de la persona que ganó el concurso de méritos para ese cargo. Dijo que esa decisión se asumió con apego en la Ley y a la Jurisprudencia, y que la entidad ha asumido acciones afirmativas, como lo hizo en la Circular 016 de 2016, donde se dice cómo se procedería frente a cargos provisionales desempeñados por personas con protección laboral reforzada, como el caso de los prepensionados. Anotó “que el señor JESÚS VICENTE BENAVIDES LEYTON solicitó protección especial como prepensionado; para lo cual se le informó mediante oficio No. 20166400832581 del 4 de agosto de 2016 que “(…) esta Subdirección acusa recibo de la documentación aportada por usted a efectos de acreditar la condición de persona próxima a cumplir

requisitos pensionales e informa que procederá a incluirlo en los registros de servidores públicos sujetos a protección especial”. No obstante lo anterior, no fue posible brindarle dicha protección, ya que la lista de elegibles de la OPEC 208223, no contenía número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer”. Finamente, informó “que la administración realizó una verificación de la planta de personal de la entidad, para determinar los cargos vacantes con las mismas características y los mismos requisitos en los cuales podría ser vinculado el señor JESÚS VICENTE BENAVIDES LEYTON, estableciendo que estos cargos se encuentran dentro de la convocatoria No. 320 de 2014, próximos a proveerse y los restantes empleos se encuentran postulados para proveerse mediante encargo, ya que los servidores públicos que ostentan derechos de carrera tiene derecho preferente a ser encargados en dichos empleos, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004”. (Subrayas intencionales). 4.3. La señora Flor Amilvia Trochez Rosero (fls.161-162), persona que fue nombrada en el cargo del actor, intervino e indicó que no solo es madre cabeza de familia, sino que concursó dentro de la convocatoria 320 de 2014 para el empleo OPEC No. 208223, de Auxiliar Administrativo código 4044, grado 14 de la Dirección de Transferencias Monetarias Condicionadas – Dirección Regional Cauca, y por haber ocupado el primer puesto en la lista de elegibles para ese empleo, fue nombrada mediante la Resolución No. 01207 del 2 de mayo de 2017, el cual aceptó y se posesionará el 5 de julio de 2017. Motivo por el cual -dijo-,

tiene un derecho adquirido, frente al actor que desempeñaba ese empleo en provisionalidad.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 27 de junio de 2017 (fls.172-181), el Tribunal Administrativo del Cauca amparó los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada del actor, y ordenó a la accionada lo transcrito en la parte inicial de esta providencia.

Habló del mandato constitucional para el ingreso a la función pública a través de los concursos de méritos y de los derechos de quienes los superan satisfactoriamente, frente al caso de los prepensionados que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, para resaltar que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto, sino que debe llevarse a cabo una ponderación entre esos derechos, de manera que correlativamente -de ser posiblese garanticen los derechos de carrera de quien ganó el concurso y, a la vez, la estabilidad laboral reforzada del que está próximo a pensionarse. Dijo que daba por establecida la condición de prepensionado del actor, en tanto que éste mediante comunicación del 3 de junio de 2016 informó a la Subdirectora de Talento humano que a esa fecha cumplía con los requisitos para ostentar esa condición, y en respuesta a esa comunicación, mediante oficio del 4 de agosto de 2016 no se le discutió esa condición, ni en la contestación a la demanda. Que si bien en la respuesta a la tutela la entidad demandada manifestó que no fue posible brindarle protección laboral reforzada al actor en razón a que la lista de

aspirantes que ganaron el concurso era superior al número de cargos ofertados, lo cierto es que no aportó elemento de juicio alguno para sustentar esa afirmación. Por el contrario, en sus argumentos, dijo que los cargos de las mismas características se hallaban “dentro de la convocatoria No. 320 de 2014, próximos a proveerse y los restantes empleos se encuentran postulados para proveerse mediante encargo, ya que los servidores públicos que ostentan derechos de carrera tiene derecho preferente a ser encargados en dichos empleos, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004”. (Resaltado y subraya son del Tribunal). Que es legítimo que la entidad hubiera nombrado mediante la Resolución No. 01207 del 2 de mayo de 2017 a la señora Flor Amilvia Trochez Rosero, quien ocupó el primer lugar para el cargo que desempeñaba en provisionalidad el actor, pero que previamente a haberlo retirado la entidad debió estudiar la posibilidad de reubicarlo en uno de los cargos vacantes, máxime cuando él mismo había puesto en conocimiento de la entidad con la suficiente antelación su situación particular. Por eso, determinó que la accionada debía resolver la reubicación del señor Benavides en uno de los cargos de Auxiliar Administrativo, código 4044, grado 14 de la planta global, o en uno de igual o similar categoría, “que aún queden vacantes o no hayan sido suplidos con la lista de elegibles”, y que esa reubicación debía darse hasta que fuera incluido en nómina de pensionados.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la entidad demandada (fls.184-190), para

que sea revocada y en su lugar se niegue el amparo. Argumentó que el Tribunal incurre en error de interpretación de la jurisprudencia, al no valorar lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-446 del 26 de mayo de 2011, en la que efectuó un pronunciamiento en torno a señalar que la condición de prepensionado no puede estar por encima del respeto del derecho de quien debe ser designado en un cargo por haber ganado el concurso de méritos, y que solo de ser posible procede la reubicación de un prepensionado que desempeña un cargo de carrera en provisionalidad. Que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social “realizó una verificación de la planta de la Dirección Regional Cauca, así como de la planta global de la entidad antes del retiro del señor JESÚS VICENTE BENAVIDES LEYTON, para lo cual determinó que no existe empleos equivalentes en vacancia definitiva al de Auxiliar Administrativo Código 4044, Grado 14, ya que no hay en la planta (sic) grado 15 y sus equivalentes no están disponibles, lo que imposibilitó garantizar las mismas condiciones laborales al señor Benavides”. Para sustentar esta afirmación, relacionó un cuadro en el que se describen las Regionales en las que los cargos de Auxiliar Administrativo Código 4044, Grado 14 ya fueron provistos, además, en ese cuadro aparece que algunos de esos empleos están “en proceso de vinculación”, caso Regional Guainía, Tolima, Antioquia, Vaupés y Nariño.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 19912, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis y resolución del caso 2.1. Corresponde a la Sala determinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor –en particular su derecho a la estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionado–, por haber sido desvinculado del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 14, que 2 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". ejercía en provisionalidad, con ocasión del nombramiento de la persona que ocupó el primer puesto para ese cargo dentro del concurso de méritos, y no haber sido reubicado. 2.2. El derecho de quien se halla en lista de elegibles prima sobre el

derecho del empleado que desempeña un cargo de carrera en provisionalidad El artículo 125 Superior estableció el régimen de carrera administrativa como el

mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales. El propósito de esa previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro respondan a criterios reglados, y no a la discrecionalidad del nominador. De suerte que quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, pues, estos gozan de una estabilidad relativa o intermedia, ya que no ingresan al servicio como resultado de un concurso3. Por esa estabilidad relativa, ha dicho de manera reiterada la Corte Constitucional, únicamente pueden ser desvinculados i) para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, o ii) por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación4. 3 Al respecto se puede consultar la sentencia SU-556 de 2014, por mencionar una de tantas. 4 Ver entre otras, la T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-269 de 2009 y SU-917 de 2010. Así las cosas, la desvinculación del funcionario en provisionalidad porque el empleo deba ser provisto con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de ese tipo de funcionarios. Porque, precisamente, la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esa modalidad,

cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. 2.3. La condición de prepensionado per se no habilita para desconocer derechos de quienes se hallan en lista de elegibles, pero debe ponderarse la posibilidad de que coetáneamente se garantice el derecho del aspirante en lista de elegibles y el derecho de quien ostenta la condición de prepensionado. Reiteración de jurisprudencia De manera reiterada ha dicho la Corte que las listas de elegibles son actos administrativos de contenido particular y concreto, por tanto generan derechos subjetivos que no pueden ser desconocidos5. Frente a la estabilidad laboral reforzada de quien alega su condición de prepensionado, en la sentencia SU-446 de 2011 señaló la Corte Constitucional que la condición de prepensionado de un empleado que ejerce un cargo de carrera en provisionalidad no le otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, y solo en caso de ser posible deberá la entidad nuevamente vincularlo en forma provisional. 5 Ver sentencia SU-913 de 2009. No obstante, en la sentencia T-326 de 2014 -luego de hacer un recuento de las posiciones sobre el tema fijadas por diferentes salas de revisión de tutelasla Corte concluyó que: “(i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos”.

Pero, también dijo: “(ii), sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente”; y que “(iii) una decisión en este sentido se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección”. 2.4. Para decidir 2.4.1. Aspectos que se encuentran establecidos: Se hizo la Convocatoria 320 para proveer definitivamente cargos de carrera en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, entre ellos los empleos de Auxiliar Administrativo Grado 4044 Código14 de la planta global. Mediante escrito del 3 de junio de 2016 dirigido al Subdirección de Talento Humano, el actor informó que hallaba inmerso dentro de los requisitos de edad y más de 20 años de servicio cotizado para ostentar la condición de prepensionado6. A través de Oficio del 4 de agosto de 20167 la Subdirectora de Talento Humano de la entidad accionada acuso recibo de esa manifestación y le contestó que una vez se expidieran las listas de elegibles, la entidad procedería a dar aplicación a lo previsto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 20158, que le transcribió. 6 Ver fl.5. Mediante la Resolución No. CNSC-20172220022065 del 30 de marzo de 20179, se

conformó la lista de elegibles para proveer el empleo No. OPEC 208223, respecto del cual se convocó un (1) cargo en vacancia definitiva correspondiente al empleo denominado Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 14, ubicado en la Dirección de Transferencias Monetarias Condicionadas-Dirección Regional Cauca, que en provisionalidad desempeñaba el actor. De esa Resolución se deriva que el número de aspirantes en lista de elegibles para el empleo No. OPEC 208223 es superior, y quien ocupó el primer lugar fue la señora Flor Amilvia Trochez Rosero. 7 Obra a fls.6-8. 8 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. Este artículo en lo pertinente, dice: “ARTÍCULO 2.2.5.3.2 Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: (…) PARÁGRAFO 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por:

1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. . Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia.

4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical”. (Resaltado y subrayas ajenas al artículo) 9 Ver fls.163-164.

Mediante Memorando del 4 de mayo de 201710 la Subdirectora de Talento Humano le comunicó al actor que mediante la Resolución No. 01207 del 2 de mayo de 201711 fue designada en periodo de prueba en ese cargo la señora Flor Amilvia Trochez Rosero, motivo por el cual quedaba terminada con él la relación legal y reglamentaria. 2.4.2. Esta Sala comparte la apreciación del Tribunal, de considerar que se ajusta a derecho que la entidad demandada hubiera designado a la señora Flor Amilvia Trochez Rosero en el empleo OPEC 208223, Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 14, ubicado en la Dirección de Transferencias Monetarias Condicionadas - Dirección Regional Cauca, que en provisionalidad desempeñaba el actor. Igualmente, que la entidad accionada, antes de retirar al actor del servicio, debió - para garantizar su estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionadohaber estudiado la posibilidad de haberlo reubicado en uno de los empleos vacantes o que no hubieran sido suplidos con las listas de elegibles. Ahora, si bien para el empleo OPEC 208223 que ocupaba el actor en provisionalidad en la Regional del Cauca, está demostrado que el número de aspirantes fue mayor al número ofertado de ese empleo, lo mismo no ocurre con relación a otros empleos de la misma categoría. En el cuadro que ilustró la accionada en su impugnación no se demuestra nada al

respecto, ni siquiera se mencionan los actos administrativos mediante los cuales supuestamente ya fueron provistos en otras Regionales esos otros empleos de 10 Obra a fls.9-10. 11 Esta Resolución se ve a fls.11-12. Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 14, amén que se dice que en algunos casos se está “en proceso de vinculación”. Así las cosas, al igual que lo estimó el Tribunal, la entidad accionada no aportó prueba que demostrara que el número de aspirantes en lista de elegibles, para el resto de empleos de Auxiliar Administrativo Código 4044 Grado 14 -distintos al OPEC 208223-, hubiera sido superior al número de los ofertados, ni que a la fecha todos ya hubieran sido provistos. Sumado a que en su contestación a la tutela la entidad accionada manifestó que “los restantes empleos se encuentran postulados para proveerse mediante encargo, ya que los servidores públicos que ostentan derechos de carrera tiene derecho preferente a ser encargados en dichos empleos, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004”. De ahí que el amparo debía implicar la orden, tal y como la impartió el Tribunal, de reubicar al actor en uno de igual o similar categoría, que aún quedaren vacantes o no hayan sido suplidos con la lista de elegibles. Sin embargo, esa reubicación no puede ser “hasta que sea emitida la decisión correspondiente por su respectivo fondo de pensiones y sea incluido en nómina de pensionados”, como se ordenó en el fallo impugnado. Se anota esto último, porque la estabilidad laboral reforzada que surge de la

condición de prepensionado se extiende hasta que el servidor cumpla los requisitos de ley -edad y tiempo de serviciopara tener derecho a reclamar pensión de jubilación12, es decir, hasta que obtenga el estatus de pensionado, y no hasta que sea incluido en nómina. Por esta razón, se instará al señor Jesús Vicente Benavides Leyton a que, con la suficiente antelación a la fecha en que cumplirá los requisitos de ley para tener derecho a reclamar su prestación pensional, en particular el requisito de la edad de 62 años que afirma le falta y que cumplirá el 24 de diciembre de 201913, inicie los trámites -ante su respectivo fondo de pensionespara el reconocimiento de su pensión de jubilación, de manera que no vaya a resultar afectado su mínimo vital. 2.5. Resultado de lo expuesto y considerado, se modificará el numeral segundo del fallo impugnado, para señalar que la reubicación que ordenó el Tribunal solo será hasta que el actor cumpla con los requisitos de Ley para tener derecho a reclamar pensión de jubilación. Igualmente, se modificará el numeral tercero para instar al actor a que, con la suficiente antelación a la fecha en que cumplirá los requisitos de Ley para tener derecho a reclamar su pensión de jubilación, inicie los trámites -ante su respectivo fondo de pensionespara el reconocimiento de su prestación pensional. 12 Al respecto se puede consultar el art.12 de la Ley 790 de 2002 y la sentencia SU-897 de 2012. 13 Nació el 24 de diciembre de 1957. Y se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. MODIFÍCASE el NUMERAL SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia del 27 de junio de 2017 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia, el

cual quedará así: “ORDENAR al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a resolver sobre la reubicación del accionante en uno de los cargos de Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 14, de la Planta Global del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, o en uno de igual o similar categoría, que aún quedaren vacantes o no hayan sido suplidos con la lista de elegibles, hasta que cumpla los requisitos de ley para tener derecho a reclamar su pensión de jubilación”.

2. MODIFÍCASE el NUMERAL TERCERO de la parte resolutiva de la providencia impugnada, que quedará así: “ÍNSTASE al actor a que, con la suficiente antelación a la fecha en que cumplirá los requisitos de Ley para tener derecho a reclamar su pensión de jubilación, inicie los trámites -ante su respectivo fondo de pensionespara el reconocimiento de su prestación pensional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.

3. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia impugnada, que concedió el amparo, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

4. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

5. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ