CE-19001-23-33-000-2017-00266-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho intentó en varias ocasiones establecer comunicación telefónica con las dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, sin que ello hubiera sido posible. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 29 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las providencias judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Así las cosas, la Sala procederá confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca al capitán [R.G.R.], Jefe del Área de Sanidad 3005 del Ejército Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00266-01(AC)A

Actor: ANA MILENA IPIA HERNÁNDEZ COMO AGENTE OFICIOSA DE

MIGUEL ANGEL RUIZ VILLAMIZAR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD 3005 DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional1 de consulta, la sanción de multa de dos (2) salarios mínimos legales mensual vigentes, impuesta al capitán Rafael Giraldo Restrepo, Jefe del Área de Sanidad 3005 del Ejército Nacional, en proveído de 10 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Miguel Ángel Ruiz Villlamizar, quien actúo por intermedio de agente oficiosa, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Establecimiento de Sanidad 3005 del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, seguridad social y a la salud.

El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 29 de junio de 20172, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de la vida en condicione dignas, a la salud, a la seguridad social, del señor MIGUEL

ÀNGEL RUIZ VILLAMIZAR, vulnerados por el Establecimiento de Sanidad 3005 del Ejército Nacional con sede en Popayán, por la razones expuesta en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Establecimiento de Sanidad 3005 del Ejército Nacional con sede en Popayán, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente, expida las autorizaciones para las valoraciones especializadas por neurología, traumatología, ortopedia, psiquiatría, fisiatría y cita de control con resultados, así como el TAC cerebral, y las terapias de neurorehabilitación integral (física, del lenguaje, ocupacional) en las precisas instrucciones y condiciones formuladas, y solo centro de rehabilitación como lo consigno el médico tratante.

De igual manera, deberá Establecimiento de Sanidad 3005 del Ejército Nacional con sede en Popayán prestarle la atención y tratamiento integral que ordenen ahora o con posterioridad los médicos tratantes, mientras conserve su vinculación con la entidad, bajo las condiciones clínicas que exijan el estado de salud del paciente, a fin de garantizarle y permitirle llevar una calidad de vida acorde a sus condiciones y sin impedimentos para el goce de vivir dignamente, entre otros evaluaciones especializadas, citas de control, terapias, hospitalización, 2 Folio 19. cirugías, medicamentos, procedimientos, laboratorios, gastos de trasporte en el evento de que se ordenen tratamientos en sede diferente a esta ciudad. (…)”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo

El 31 de julio de 2017, el señor Miguel Ángel Ruiz Villamizar, quien actúo en nombre propio, presentó incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Establecimiento de Sanidad 3005 del Ejército Nacional, en razón a que no se ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela de 29 de junio de 2017, ya que no se otorgaron las autorizaciones por la especialidad de terapia ocupacional integral, las cuales son dirigidas a la entidad REHABILITAR que niega la atención señalando que no tiene convenio con el Establecimiento de Sanidad Militar 3005, además afirman que las terapias se harán en diferentes centros de rehabilitación, contrario a lo ordenado en la mencionada sentencia.

3. Trámite procesal En auto de 10 de agosto de 20173, el Tribunal Administrativo del Cauca, abrió el trámite de incidente de desacato, corrió traslado a al Capitán Rafael Giraldo Restrepo, Jefe del Área de Sanidad 3005, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia.

El mencionado auto fue notificado el 4 de agosto de 2017 a la entidad demandada a través de correo electrónico4. Dentro del término concedido, el Capitán Rafael Giraldo Restrepo, Jefe del Área de Sanidad 3005 no allegó respuesta, por lo que el tribunal Administrativo de Antioquia, en en auto de 10 de agosto de 20175, dispuso. 3 Folio 34. 4 Folio 36. 5 Folio 39. “PRIMERO.- Declarar el incumplimiento del fallo de tutela Nº 114 del 29

de junio del año 2017, según lo expuesto. SEGUNDO.- Sancionar al capitán Rafael Giraldo Restrepo en su calidad de jefe del Área de Sanidad 3005 del Ejército Nacional con sede en esta Ciudad, con multa de dos (02) salarios mínimos mensuales legales vigentes. TERCERO.- La multa deberá consignarse a favor de la Nación – Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, como sanción por incumplimiento al fallo de tutela, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la presente providencia en la cuenta correspondiente del Banco Agrario. CUARTO.- Sin perjuicio de lo anterior, CT Rafael Giraldo Restrepo deberá dar cumplimiento al fallo de tutela en los términos en que fue ordenado, esto es, garantizar de inmediato la realización de las terapias ordenadas al señor Miguel Ángel Ruiz Villamizar, en una sola IPS. (…) ”.

4. Respuesta de la entidad sancionada En el trámite del incidente de desacato y en el grado de consulta, el capitán Rafael Giraldo Restrepo, jefe del Área de Sanidad 3005 del Ejército Nacional, no allegó respuesta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo

que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar

cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20036 precisó: 6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y

por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20157 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el

desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”. 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

4. Estudio del caso concreto

En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia de 29 de junio de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del señor Miguel Ángel Ruiz Villamizar y, en consecuencia, ordenó al capitán Rafael Giraldo Restrepo, jefe del Área de Sanidad 3005 del Ejército Nacional, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la decisión, procediera a expedir las autorizaciones para las especialidades de neurología, traumatología, ortopedia, psiquiatría, fisiatría, así como también el TAC cerebral, y las terapias de neurorehabilitación integral (física, del lenguaje, ocupacional) la cuales deben realizarse en un solo centro de rehabilitación. Visible a folios 36 y 45 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Cauca notificó todas las actuaciones procesales al capitán Rafael Giraldo Restrepo, jefe del Área de Sanidad 3005 del Ejército Nacional, mediante correo electrónico, sin embargo, guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos a la vida, a la seguridad social y a la salud del accionante. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho intentó en varias ocasiones establecer comunicación telefónica con las dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, sin que ello hubiera sido posible. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el

fallo de 29 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las providencias judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Así las cosas, la Sala procederá confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca al capitán Rafael Giraldo Restrepo, Jefe del Área de Sanidad 3005 del Ejército Nacional. De igual manera, se remitirá copia al superior jerárquico para lo de su competencia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la providencia de 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que sancionó al Capitán Rafael Giraldo Restrepo, jefe del Área de Sanidad 3005 del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Segundo.- REMÍTASE copia de esta providencia al Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, para lo de su cargo conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, quien funge como superior jerárquico del sancionado. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho

judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero (Ausente con permiso)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero