CE-19001-23-33-000-2017-00311-01(AC)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por cesación de la actuación / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE LA RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN Durante el término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, la entidad demandada allegó copias de la respuesta que le envió al actor como consecuencia de la orden de protección dictada por el Tribunal a quo. (…) Bajo esos términos, para esta Sala es evidente que la entidad cumplió con la obligación de explicar las razones que sustentan el hecho de no haber suscrito un nuevo contrato de prestación de servicios con el actor. Por esta razón, en la medida en que se acató con la orden dictada en primera instancia, se dispondrá la cesación de la actuación impugnada en los términos del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete 2017

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00311-01(AC)

Actor: WALTER LEÓN MUÑOZ PAREJA Demandado: DEFENSORÍA DEL PUEBLO La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia del 24 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la protección del derecho de petición y la improcedencia de la acción sobre las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

Con escrito radicado el 11 de julio de 2017, el actor promovió acción de tutela contra la Nación – Defensoría del Pueblo, invocando la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, “la solidaridad”, el mínimo vital y el trabajo, debido a que no le fue firmado el contrato de prestación de servicios como defensor público, lo cual le ha privado de recibir los honorarios que venía recibiendo mensualmente desde hace diez años. 1.2. Hechos El amparo constitucional se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que la Sala sintetiza así: El actor señala que desde el 16 de octubre de 2007 fue “vinculado” a la Defensoría del Pueblo, como defensor público, a través de contratos de prestación de servicios profesionales de forma continua, sucesiva e ininterrumpida hasta el 31 de marzo de 2017. Aclara que el lugar de ejecución de los contratos fue el circuito judicial de PatíaCauca, que comprende seis municipios en total. Agrega que también se ha desempeñado como defensor en casos correspondientes al circuito de BolívarCauca. Asegura que ha cumplido con los deberes que se desprenden del contrato de prestación de servicios y de la Ley 941 de 2005, para lo cual ha interpuesto recursos ordinarios y extraordinarios en los procesos asignados, lo que ha generado que en algunos casos arriesgue su vida e integridad personal. Relata que el 30 de marzo de 2017 atendió una llamada del señor Juan Andrés Realpe, servidor de la Defensoría a quien le rinde informes sobre sus labores como defensor. Él lo citó para firmar el contrato de prestación de servicios pero al

hacerse presente ese mismo día, le informó que la minuta la habían “retirado” y que debía hablar con el Defensor Regional. Este, a su vez, le manifestó que desconocía las razones de tal situación y quedó en efectuar las averiguaciones del caso. Indica que en los días siguientes se comunicó con el Defensor Regional, quien no le explicó las razones del retiro de la minuta de contrato. Argumenta que en una de las conversaciones el actor manifestó su “débil situación económica”, ya que solo cuenta con una pensión por retiro forzoso como Fiscal Local, que consiste en el 49 % del último salario percibido en 2005, es decir $ 2’125.361 como pago neto. Aclara que ha presentado varias solicitudes en las que requiere que se reconozca el derecho que le asiste a firmar el contrato de prestación de servicios como defensor público. 1.3. Fundamentos de la solicitud El actor considera que la ausencia de los honorarios correspondientes al contrato de prestación de servicios que no quiso prorrogar la Defensoría desconoce su mínimo vital, en la medida en que la pensión que recibe no garantiza su “posición social, intelectual y económica”. Indica que su esposa no tiene bienes ni rentas y que sufre de hipertensión crónica. Refiere que el tratamiento de esa enfermedad se realiza a través de médicos particulares y que el costo de su tratamiento ascendió a $ 5’000.000. Agrega que él también ha tenido gastos de salud que han sumado los cinco millones de pesos por concepto de una “ecoendoscopia” y dos “bioxias en el rostro”. Arguye que las solicitudes verbales presentadas al Defensor Regional del Cauca

debieron ser respondidas clara, precisa y concretamente. Como consecuencia de la ausencia de pronunciamiento, presentó una petición por escrito que recibió una “respuesta confusa” del 18 de abril, recibida en el mes de mayo, en la cual se indica que la petición fue remitida a la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública. Agrega que el 28 de abril de 2017 recibió respuesta a la solicitud que envió a la Defensoría del Pueblo Nacional que no es congruente con lo solicitado, “ya que no responde concreto y con precisión a mi petición y deja ver una posición dominante al reversar el sentido de la solicitud”. Considera que la entidad demandada desconoció el derecho que le asiste a firmar el contrato de prestación de servicios como defensor público y le negaron la información referida al detalle del por qué no se le permitió suscribir dicho documento. Considera que se le han generado daños materiales y morales, y advierte que su situación ha sido motivo de burlas. 1.4. Pretensiones El actor solicita que se conceda la protección de los derechos fundamentales invocados y que como consecuencia se reconozca el derecho “que me asiste de firmar el contrato de prestación de servicios como Defensor Público con vigencia 1 de abril de 2017 al 31 de marzo de 2018 y en consecuencia que se pague (sic) los meses correspondientes al mes de abril de 2017 hasta el día en que se firme dicho contrato.” Además pide que se pague la indemnización de 180 días prevista en la Ley 361 de 1997. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones La tutela fue repartida al Tribunal Contencioso Administrativo de Cauca y el 13 de

julio de 2017 se admitió la acción, se ordenó la notificación al Defensor Regional del Cauca y se citó a dos funcionarios de la entidad para que rindieran testimonio. Remitidos los oficios correspondientes (folios 38 a 42) se registraron las siguientes actuaciones: 1.5.1. Respuesta de la Defensoría del Pueblo Esta entidad se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y puso de presente el régimen normativo aplicable a la contratación de los defensores públicos establecido en el artículo 22 de la Ley 24 de 1992, el artículo 17 del Decreto 25 de 2014 y el artículo 26 de la Ley 941 de 2005. Indicó que los contratos de prestación de servicios correspondientes se encuentran regulados por el Manual de Contratación de Defensoría del Pueblo (Resolución 1070 de 2010 entre otras).

Sobre el particular explicó: “De acuerdo con este régimen, existe un Registro Nacional de Aspirantes que está conformado por el archivo físico de las hojas de vida de quienes han acreditado el cumplimiento de los requisitos mínimos de idoneidad y experiencia específica establecidos para la prestación de servicios como operador del Sistema Nacional de Defensoría Pública. La regulación de este registro es clara en indicar que la inscripción en mencionado (sic) registro, no genera compromiso alguno de ser llamado a evaluación, ni genera la obligación de contratar”.

La Defensoría aclaró que el actor suscribió un contrato de prestación de servicios que finalizaba el 31 de marzo de 2017 y que esa condición fue conocida y aceptada por él. Ese acuerdo de voluntades se cumplió y no existe obligación

legal en cabeza de la entidad de suscribir uno nuevo. Detalló que dio respuesta a las peticiones que le fueron presentadas. Explicó que el 28 de abril de 2017 indicó las razones para no firmar otro contrato. Advirtió que la entidad cuenta con la facultad discrecional para escoger dentro de un grupo de profesionales de acuerdo al que preste el mejor servicio. Aclaró que “la naturaleza jurídica de la modalidad contractual empleada para vincular a los abogados al Sistema Nacional de Defensoría Pública, no obliga a la Entidad a mantener con los profesionales contratados relaciones jurídicas con vocación de perpetuidad (…)”. Adicionalmente, refirió que este vínculo no implica exclusividad en el ejercicio profesional para con la Defensoría del Pueblo, tal y como se encuentra consignado en una de las cláusulas contractuales, por lo que el actor siempre pudo mantener otros tipos de ingresos para asegurar su mínimo vital. Como consecuencia, afirmó que la afectación de su situación económica carece de fundamento fáctico ya que el actor puede seguir ejerciendo su profesión de manera independiente. 1.5.2. Declaración juramentada de Juan Andrés Realpe Torres Este servidor de la Defensoría del Pueblo admitió haber llamado al actor en la mañana del 30 de marzo de 2017 para que firmara el contrato de prestación de servicios como defensor público. Sin embargo, informó que antes de ser suscrita, la minuta fue tomada por el Defensor Regional por órdenes del nivel central, debido a que adolecía de algunos errores en su elaboración. 1.6. Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 24 de julio de 2017

(sentencia T-133), concedió la protección del derecho de petición y declaró la improcedencia de la acción frente a los demás derechos invocados. Luego de relacionar algunos aspectos generales de la acción de tutela, del derecho fundamental de petición y de la estabilidad laboral reforzada en los contratos de prestación de servicios, concluyó que procede la protección del derecho cuando quiera que la no prórroga del contrato obedezca a circunstancias discriminatorias. Evidenció que en este caso no hay pruebas que demuestren que el actor se encuentra en circunstancias de especial protección y aclaró que los servicios de salud mencionados en la demanda deben ser satisfechos por las empresas promotoras de salud a las que se encuentren afiliados él y su esposa. Consideró que la tutela es improcedente para reconocer la existencia de un derecho a firmar el contrato de prestación de servicios profesionales y que en este caso no se probó la existencia de un perjuicio irremediable. En cuanto al derecho de petición, el Tribunal consideró que la entidad no expidió una respuesta concreta, clara y contundente que determine los motivos por los cuales a última hora no fue firmado el contrato correspondiente. 1.7. Impugnación El actor manifestó que no fue protegido de manera integral su derecho de petición, en la medida en que él requiere que se firme el contrato de prestación de servicios como defensor público. Considera que la solución que dio la primera instancia no soluciona de fondo el problema y pone de presente el artículo 13 del CCA, en el que se establecía que mediante la petición se puede solicitar el reconocimiento de un derecho. Insistió en que la falta de los honorarios vulnera su mínimo vital teniendo en

cuenta que su esposa no trabaja y sufre de hipertensión. Estimó que esto es suficiente para considerar que se encuentra en una situación de vulnerabilidad que permite que se tutele su estabilidad laboral reforzada. 1.8. Oficios expedidos por la Defensoría del Pueblo como consecuencia de la sentencia de primera instancia. A través de documento del 27 de julio de 2017 la Defensoría del Pueblo solicitó que se declare el cumplimiento del fallo, teniendo en cuenta que el 26 de julio la servidora responsable del grupo de registro y selección de operadores de la Dirección Nacional de Defensoría Pública dio repuesta a la petición presentada por el actor.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19911, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20152 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20033 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico La Sección Quinta debe establecer, con base en la impugnación, si la sentencia proferida por el a quo debe ser confirmada, modificada o revocada. Para esto determinará, en caso de que cumpla con los requisitos adjetivos de procedibilidad, si se desconoció el derecho de petición o, de manera concreta, si vulneró el derecho a que se firme el contrato de prestación de servicios señalado.

3. Generalidades de la acción de tutela e incumplimiento de la subsidiariedad en este caso. 3.1. Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de

tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 3 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

3.2. En este caso la Sala evidencia que el Tribunal de primera instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela en lo que se refiere a la protección de los derechos, diferentes al de petición, porque consideró que a través del amparo no se puede dar trámite a la pretensión del actor, referida a su presunto derecho a firmar el contrato de prestación de servicios como defensor público. Adicionalmente, en primera instancia se indicó que no se configura un perjuicio irremediable que haga procedente la acción como mecanismo transitorio. En la impugnación el actor se limitó a reiterar que su pretensión principal, que no fue decidida por la primera instancia, es que se declare la existencia del derecho a firmar el contrato de prestación de servicios. Insistió en que la ausencia de los honorarios desconoce su mínimo vital, teniendo en cuenta que su esposa no trabaja y sufre de una enfermedad crónica que requiere tratamiento médico periódico. Esta Sección considera que el razonamiento de la primera instancia es correcto, en la medida en que se ajusta a los parámetros básicos de procedibilidad de la acción de tutela, establecidos en el artículo 86 Superior4, así como a las pruebas que hacen parte del expediente. Es evidente que el actor puede acudir a los medios de control ordinarios para tramitar y probar la existencia de su derecho derivado de la relación contractual. Solo para mostrar una alternativa, a través de la herramienta contencioso administrativa de “controversias contractuales” (art. 141 CPACA) el actor puede pedir que se declare la existencia del contrato y/o que se “hagan otras declaraciones y condenas”; por ejemplo, que se ordene el pago de la indemnización de 180 días prevista en la Ley 361 de 1997 a la cual se hace

alusión en las pretensiones de la tutela. Inclusive, si lo que él pretende es censurar solamente las respuestas a los derechos de petición que presentó ante la entidad demandada, el actor podría acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 139 ejusdem), mediante el cual puede pedir que se “le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”. En el amparo y la impugnación no se presenta algún argumento que ilustre por qué esos instrumentos no son idóneos para atender el reclamo que hace parte de la demanda de tutela. El actor –se reitera- únicamente ilustró la supuesta afectación de su mínimo vital, aunque aceptó que es titular de una prestación mensual que supera los dos millones de pesos. Pues bien, ante la ausencia de una inferencia o justificación que permita desechar los mecanismos ordinarios de defensa judicial radicados en cabeza del actor, es obligatorio concluir que la acción de tutela resulta improcedente para tramitar las 4 De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) pretensiones de la demanda. La idoneidad de esas herramientas no solamente

queda acreditada en su aspecto formal, sino también en su dimensión material, teniendo en cuenta que el actor es un abogado que puede adelantar por sí mismo los procedimientos correspondientes y solicitar las medidas cautelares que considere necesarias (arts. 229 y ss CPACA). Ahora bien, en lo que se refiere a la existencia de un perjuicio irremediable, se puede entender que aunque el actor no hizo un desarrollo específico del asunto, sí pretende encuadrar la existencia de la figura bajo los mismos argumentos citados para la vulneración del mínimo vital, es decir, que la falta de honorarios le impide pagar los gastos médicos suyos y de su esposa. Sobre el acaecimiento de dicha figura esta Sala en sentencia del 1º de junio de 20175 explicó que “al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos6: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz.” En este caso la Sección considera que no se evidencia una situación que configure la inminencia del perjuicio. En efecto, aunque el actor allegó copia de las facturas que se han generado en el pago de los servicios médicos efectuados a él

y su esposa (fls. 23 y ss), no existe ningún fundamento probatorio o legal que conlleve a concluir que dichas prestaciones serán suspendidas o gravemente afectadas como consecuencia de la falta de los honorarios. En primer lugar se debe tener en cuenta que el actor recibe una suma superior a los dos millones de pesos netos, correspondientes a una pensión por retiro forzoso como fiscal local. Se desconoce a cuanto ascendían los honorarios correspondientes al contrato de prestación de servicios como defensor público. No obstante, dicha suma se estima suficiente para costear los exámenes citados por el actor, los cuales no corresponden a gastos permanentes, sino claramente ocasionales7. En todo caso, no existe ninguna razón que permita deducir que el actor o su esposa no puedan acceder a esas prestaciones a través del Sistema de Seguridad Social en Salud. Asimismo, tampoco se presentó algún argumento a 5 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. 1 de junio de 2017. Radicación: 17001-23-33-000-2017-0026201(AC)

Actor: ORFA NERY VALENCIA GIRALDO. Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTROS. 6 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014. 7 Por ejemplo, en la factura vista a folio 24 se puede comprobar que el actor pagó un ultrasonido endoscópico el 5 de noviembre de 2015 por valor de $1’522.300. En el folio 26 existe la factura por el servicio de ecocardiograma, del 2 de septiembre de 2016, por $ 170.000.

partir del cual se pueda determinar que el actor no pueda seguir aprovechando su capacidad profesional. Bajo esas condiciones la Sección concluye que esta acción no reúne los elementos del perjuicio irremediable, por lo que la tutela no puede proceder ni siquiera como mecanismo transitorio. Bajo estas condiciones será confirmada la sentencia de primera instancia.

4. Cesación de la actuación impugnada en lo que se refiere al derecho de petición Durante el término de ejecutoria de la sentencia de primera instancia, la entidad demandada allegó copias de la respuesta que le envió8 al actor como consecuencia de la orden de protección dictada por el Tribunal a quo.

Allí se le explica al actor cuál es el régimen legal aplicable a los contratos de prestación de servicios profesionales de los defensores públicos y, concretamente, sobre su situación explicó lo siguiente: “8. En su caso doctor Muñoz Pareja, usted suscribió el contrato de prestación de servicios No. DP-6056-2016, por un término de tres (3) meses y quince (15) días, con fecha de terminación el 31 de marzo de 2017, plazo que a la fecha ha expirado, condición aceptada por las partes al momento de realizar el negocio jurídico. Visto esto, la Entidad cumplió a cabalidad con lo pactado, sin que tuviera obligación legal de realizar un nuevo contrato. 9.- En conclusión, los contratos de prestación de servicios profesionales no se renuevan, se elabora un nuevo contrato cada vez que se llegue a la fecha final indicada, por lo cual, se establece en una nueva minuta el objeto y las condiciones previstas para la prestación del servicio en procura de continuar con la labor constitucional encomendada, sin que ello

predisponga continuar contratando con la misma persona irrevocablemente, es decir lo importante es el servicio y no con quien se contrate. En referencia al derecho que usted posee para firmar documentos es claro que si la Entidad quiere contratar con un nuevo profesional lo puede hacer, teniendo en cuenta la discrecionalidad que le faculta para tomar esa decisión en el entendido que son contratos de prestación de servicios profesionales, por lo cual, si la minuta del contrato se elaboró y supuestamente se remitió a la Regional Cauca es claro establecer que no se entregó a usted por una decisión discrecional que nos es permitida por el imperio de la Ley, por lo tanto, hasta tanto no se suscriba por ambas partes no nace a la vida jurídica como en el caso que nos ocupa, es decir, si la minuta del contrato no se firma por alguna de las partes no se concreta el negocio jurídico, por lo tanto, solo existió la expectativa de suscribir un nuevo contrato, y ello, no es una situación que genere violación alguna, en el sentido que no está vulnerando ningún derecho”. Bajo esos términos, para esta Sala es evidente que la entidad cumplió con la obligación de explicar las razones que sustentan el hecho de no haber suscrito un nuevo contrato de prestación de servicios con el actor. Por esta razón, en la medida en que se acató con la orden dictada en primera instancia, se dispondrá la 8 Constancia de envío en el folio 83 vuelto. cesación de la actuación impugnada en los términos del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de julio de 2017, proferida por Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión 001 (sentencia T-133), en cuanto declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por WALTER LEÓN MUÑOZ PAREJA en lo que se refiere al derecho a suscribir el contrato de prestación de servicios profesionales como defensor público.

SEGUNDO: DECLARAR LA CESACIÓN DE LA ACTUACIÓN IMPUGNADA por cumplimiento de la orden de protección del derecho de petición, consignada en el ordinal tercero del fallo mencionado por parte de la Defensoría del Pueblo.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero