CE-19001-23-33-000-2017-00328-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / AUSENCIA

DE TRATAMIENTO INTEGRAL EN SALUD Y ENTREGA DE MEDICAMENTO

[F]rente al auto que impuso la sanción el Capitán [R.A.G.R.], Director del Establecimiento de Sanidad (…) tampoco se pronunció, pese a estar debidamente notificado al correo electrónico de la institución castrense. Por tanto, se colige que el Capitán [R.A.G.R.] actuó de manera descuidada y negligente al no responder los requerimientos hechos por el Tribunal ni cumplir con lo dispuesto en el fallo de tutela(…) pues no ha entregado el medicamento (...) como tampoco ha brindado un tratamiento integral a la enfermedad que padece la [actora]. En consecuencia, el Capitán [R.A.G.R.], Director del Establecimiento de Sanidad (…) incumplió la sentencia proferida (…) por el Tribunal Administrativo del Cauca.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., tres (03) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00328-01(AC)A

Actor: MARCO FIDEL SÁNCHEZ TOBAR COMO AGENTE OFICIOSO DE

MARÍA ESPERANZA SÁNCHEZ TOBAR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR ASUNTO El Despacho procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 22 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 16 de agosto de 2017 el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 02 de agosto de 2017. Para el efecto, informó que el Tribunal Administrativo del Cauca amparó el derecho fundamental a la salud de la señora María Esperanza Sánchez. En consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar 3005 que prestara los servicios de salud con sujeción a los principios de integridad y continuidad. No obstante, arguyó que negaron el medicamento AKATINOL 10 MG tabletas recubiertas caja – 28 UND. (REG) Pedida 60, prescrito por los especialistas Dulcey Cepeda Andrés José y Tulio Marino Paz en consultas médicas del 23 de marzo y 16 de agosto de 2017, respectivamente (ff. 1-2). DECISIÓN CONSULTADA El 22 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Cauca sancionó por desacato al Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad núm. 3005 con multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales

vigentes, por incumplirse la orden de tutela del 02 de agosto de 2017 (ff. 25-27). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente

de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no,

pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción

será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia del 02 de agosto de 2017 amparó el derecho fundamental a la salud de la señora María Esperanza Sánchez Tobar. En consecuencia, dispuso: “SEGUNDO.- ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo hubiere hecho, expida AUTORIZACION DE SERVICIOS para (i) Valoración NEUROLOGÍA. Fecha: 2202-17. Ordenado por la médica general INGRID ALEXANDRA SÁNCHEZ. (ii) Valoración SIQUIATRÍA. Fecha: 22-02-17. Ordenado por la médica general

INGRID ALEXANDRA SÁNCHEZ, (iii) CONTROL POR PSIQUIATRIA EN 2

MESESfecha 23/03/2017 (fl.8) y (iv) suministre el Medicamento: AKATINOL 10 MGS TABLETAS. MEMATINA. Una cada 12 horas VO para 3 meses, y/o asuma sus costos en garantía de su realización.

TERCERO: ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005 que le suministre a la señora MARIA ESPERANZA SÁNCHEZ TOBAR, un TRATAMIENTO INTEGRAL EN SALUD, garantizándole todo tipo de servicio, medicamento, intervención e insumo médico que requiera su salud para tratar el diagnóstico “DEMENCIA EN LA ENFERMEDAD DE ALZAHEIMER DE COMIENZO TEMPRANO”, conforme lo dictamine el médico tratante”.

Así las cosas, las órdenes a estudiar son: (i) entregar el medicamento AKATINOL 10 MGS TABLETAS, MEMATINA. Una cada 12 horas VO para 3 meses, y (ii) suministrar un tratamiento integral en salud a la señora María Esperanza Sánchez Tobar. b) Cumplimiento del fallo. El 16 de agosto de 2017 el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada por el Tribunal Administrativo del Cauca en el fallo de tutela del 02 de agosto de 2017 (ff. 1-2). En consecuencia, el 17 de agosto de 2017 el Tribunal ofició al Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad núm. 3005 con el fin de que informara si suministró a la señora María Esperanza Sánchez Tobar el medicamento AKATINOL 10 MG tabletas recubiertas caja – 28 UND. (REG)

Pedida 60 (f. 17). Sin embargo, el Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo no se pronunció. Por lo anterior, el 28 de agosto de 2017 el Tribunal aperturó el incidente de desacato en contra del Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad núm. 3005 (f. 21). Ante el auto que aperturó el incidente de desacato, el sancionado no se manifestó. El 22 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca sancionó por desacato al Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad núm. 3005 con multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes por incumplirse la orden de tutela consistente en entregar el medicamento AKATINOL 10 MG tabletas recubiertas caja – 28 UND. (REG) Pedida 60 y brindar un tratamiento integral a la enfermedad que padece el accionante (ff. 25-27). No obstante, frente al auto que impuso la sanción el Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad núm. 3005 tampoco se pronunció, pese a estar debidamente notificado al correo electrónico de la institución castrense (f. 29). Por tanto, se colige que el Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo actuó de manera descuidada y negligente al no responder los requerimientos hechos por el Tribunal ni cumplir con lo dispuesto en el fallo de tutela del 02 de agosto de 2017, pues no ha entregado el medicamento AKATINOL 10 MG tabletas recubiertas caja – 28

UND. (REG) Pedida 60, como tampoco ha brindado un tratamiento integral a la enfermedad que padece la señora María Esperanza Sánchez Tobar. En consecuencia, el Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad núm. 3005 incumplió la sentencia proferida el 02 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca en la providencia del 02 de agosto de 2017 no ha sido cumplida por parte del Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad núm. 3005, ya que a la fecha la institución no ha entregado a la señora María Esperanza Sánchez Tobar el medicamento AKATINOL 10 MG tabletas recubiertas caja – 28 UND. (REG) Pedida 60. En efecto, el Director del Establecimiento de Sanidad núm. 3005, encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. sentencia proferida el 02 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del

Cauca. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad núm. 3005 con multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia proferida el 22 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca que sancionó al Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad núm. 3005, con multa de tres

(03) SMLMV.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión de servicios

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS