CE-19001-23-33-000-2017-00330-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO En el presente asunto, (…) comoquiera que en el expediente no existe prueba alguna que demuestre que el Capitán [R.G.R.], Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, ha adelantado las gestiones necesarias tendientes a cumplir con lo ordenado en la sentencia de 8 de agosto de 2017, pues durante el término de traslado del incidente guardó silencio y a la fecha no ha acreditado cumplimiento alguno al fallo de tutela, el auto consultado deberá confirmarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00330-02(AC)A

Actor: SANDRA MILENA DORADO MUÑOZ COMO AGENTE OFICIOSA DE SU

HIJO MENOR DE EDAD

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 23 de enero de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca sancionó al Capitán Rafael Giraldo Restrepo, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales

vigentes, por desacatar la orden impartida por dicha autoridad judicial, en sentencia del 8 de agosto de 2017. I.- ANTECEDENTES I.1. Hechos El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante fallo de tutela proferido el 8 de agosto de 2017, amparó el derecho fundamental a la salud del hijo menor de edad1 de la señora Sandra Milena Dorado y, en consecuencia, ordenó al Establecimiento de Sanidad Militar 3005 que, dentro de las cuarenta y ocho (48) 1 Se omite en esta providencia el nombre del menor de edad en cuya representación se formuló la acción de tutela, con el fin de proteger su derecho a la intimidad (artículo 15 C.P.). horas siguientes a la notificación de la providencia, proceda a realizar los trámites necesarios para garantizar la prestación del servicio integral de salud del menor de edad como beneficiario del Sistema Especial del Ejército Nacional, en los términos expresados en la parte considerativa de la citada sentencia. I.2. Actuación El 6 de diciembre de 20172, la señora Sandra Milena Dorado, agente oficiosa de su hijo menor de edad, promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo del Cauca, por el presunto incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela del 8 de agosto de 2017. Mediante providencia de 12 de diciembre de 20173 se ordenó la apertura del trámite incidental en contra de la Jefatura del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 y se concedió el término de dos (2) días para que allegara las pruebas que considerara pertinentes, en garantía del derecho de defensa.

Sin embargo, por medio de auto del 17 de enero de 20184, se dejó sin efectos la anterior providencia, en consideración a que la apertura del incidente se realizó de manera general sin realizar la individualización que se requiere para adelantar el trámite incidental. En la citada providencia, se ordenó nuevamente la apertura del trámite incidental, esta vez, en contra del Capitán Rafael Giraldo Restrepo, en su calidad de Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 y se le concedió el término de dos (2) días para que ejerciera su derecho de defensa y aportara las pruebas que pretendiere hacer valer. Así mismo, se ordenó oficiar al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que requiriera del Capitán Rafael Giraldo Restrepo el cumplimiento del fallo de tutela y, de ser el caso, iniciara el correspondiente procedimiento disciplinario en contra del mencionado oficial. I.3. La contestación 2 Folios 1 y 2. 3 Folio 10. 4 Folio 13. Según consta en el expediente, el Jefe del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, Capitán Rafael Giraldo Restrepo, guardó silencio dentro de las presentes diligencias. I.4. La providencia consultada Mediante auto del 23 de enero de 20185, el Tribunal Administrativo del Cauca resolvió el incidente de desacato, en los siguientes términos: “[…] PRIMERO: DECLARAR en desacato al señor Capitán Rafael Giraldo Restrepo, actual Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, respecto de la orden contenida en el Fallo de Tutela del 8 de

agosto de 2017, proferido por la Sala Oral de este Tribunal.

SEGUNDO: SANCIONAR al señor Capitán Rafael Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, con multa de tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes. […]” Para resolver, el a quo consideró que el Capitán Rafael Giraldo Restrepo, en su calidad de Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, no acató lo ordenado en la sentencia de tutela del 8 de agosto de 2017, conforme lo sostiene la parte accionante, toda vez que no obra en el expediente informe por parte de la entidad obligada que dé cuenta del cumplimiento, pese haber sido requerida y notificada del trámite incidental.

Se concluyó entonces que se configuró la responsabilidad objetiva y subjetiva del Capitán Rafael Giraldo Restrepo por el incumplimiento de la sentencia de tutela del 8 de agosto de 2017. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de 5 Folios 17 a 21. estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia6. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o

demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que, dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación7. En ese orden de ideas, para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los

tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido; y en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la 6 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. 7 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley, y la adecuada, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.8 Esta Sección ha recordado el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el énfasis ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar9. En desarrollo de esta tesis el juez del incidente, con posterioridad a la apertura del

mismo, podrá declarar la carencia actual de objeto cuando se acredite el cumplimento extemporáneo de lo ordenado mediante sentencia de tutela, caso en el que declarará el incumplimiento por parte de la autoridad incidentada, toda vez que se desconoció el término señalado para el acatamiento de lo ordenado, y dejará sin efectos la sanción impuesta y las órdenes atientes al cumplimiento10. II.3. El caso concreto. En el presente asunto, en torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden, se encuentra demostrado, con fundamento en el material probatorio obrante en este incidente, que el Capitán Rafael Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, quien fue debidamente notificado y vinculado a la actuación, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, así como de aportar las pruebas pertinentes para acreditar el cumplimiento de la orden de amparo por parte de esa entidad, y no lo hizo dentro del término concedido para el efecto. 8 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas

del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” 9 Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Referencia Expediente Número: 2015 – 00542 – 01. Actor: Mauricio Olivera González. 10 Auto de Sala del 30 de junio de 2016. M.P.: María Elizabeth García González y Auto de Sala del 13 de octubre de 2016 (Exp. 2016-00276-01), M.P.: Guillermo Vargas Ayala. En ese sentido, comoquiera que en el expediente no existe prueba alguna que demuestre que el Capitán Rafael Giraldo Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, ha adelantado las gestiones necesarias tendientes a cumplir con lo ordenado en la sentencia de 8 de agosto de 2017, pues durante el término de traslado del incidente guardó silencio y a la fecha no ha acreditado cumplimiento alguno al fallo de tutela, el auto consultado deberá confirmarse. Por último, la Sala considera pertinente ordenar el envío de una copia de la presente providencia al Director de Sanidad del Ejército Nacional, en su calidad de superior del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 23 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR de manera perentoria al Capitán Rafael Giraldo

Restrepo, Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, cumpla lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia de 8 de agosto de 2017.

TERCERO: Por la Secretaría, ENVIAR copia de la presente providencia al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que adopte los correctivos del caso.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS