CE-19001-23-33-000-2017-00428-01(AC)-2017

CONCURSO DE MÉRITOS - Dragoneante del INPEC / CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA / COSA JUZGADA - Elementos / TEMERIDADInexistencia El problema jurídico consiste en determinar si la acción de tutela presentada por el [accionante] comporta una actuación temeraria o configura cosa juzgada, como quiera que en oportunidad anterior interpuso recurso de amparo, presuntamente, con la misma identidad de partes, objeto y causa petendi (…) del líbelo introductorio presentado se deduce que la presentación de la acción de amparo obedeció a que aparentemente tenía el convencimiento errado de que con la posibilidad que se le diera en el marco de la conciliación pre judicial llevada a cabo ante la Procuraduría 40 Judicial Administrativa de Popayán, de presentar la reclamación frente al inconformismo por los resultados que originaron la decisión de inhabilidad dentro del multicitado concurso, se revivieran los términos de la acción ordinaria que debía ejercer dentro del término establecido por la Ley 1437 de 2011, que en su artículo 138 establece la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Más aún cuando la accionada CNSC mediante oficio del 20 de mayo de 2017 dio respuesta a la reclamación, confirmando la decisión inicialmente emitida cual es la de no otorgarle la razón al reclamante y por ende, no consideró procedente acceder a las pretensiones alegadas. En consecuencia, se entendería que se trataba de otra acción diferente a la impetrada en otra oportunidad; y a que su actuar urgente de defender sus derechos impedía la configuración de la

temeridad, de lo que no se puede colegir mala fe o ánimo fraudulento contra la administración de justicia. (…) Lo anterior, sin perjuicio de que en el asunto bajo examen se haya presentado el fenómeno de cosa juzgada cuyo objeto es efectivizar el derecho constitucional al debido proceso y la seguridad jurídica, pues se erige en garantía de que una determinada controversia decidida en sede judicial no será objeto de un proceso posterior. De este modo, se impide que los debates se tornen indefinidos en el tiempo y se procura la eficiencia en la administración de justicia. (…) Bajo este contexto, es claro que el primer pronunciamiento con efectos inter partes impide una nueva decisión en relación con aspectos previamente definidos, lo cual ocurre en el asunto bajo análisis, en la medida en que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán - Sala Penal, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto a la controversia planteada, de manera que la acción de tutela bajo estudio es improcedente ante la existencia del fenómeno de cosa juzgada al concurrir los elementos propios de la misma tal como se ha sustentado en precedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00428-01(AC)

Actor: ARLEX MAURICIO TOBAR TELLO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

La Sala decide sobre la impugnación1 presentada por el señor Arlex Mauricio Tobar Tello contra el fallo de tutela proferido el 6 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante el cual negó el amparo solicitado por el actor al determinar que la acción constitucional resulta improcedente por cuanto el medio de control ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con el que contaba el accionante para la defensa de sus derechos, a la fecha de la presentación de la tutela había operado la caducidad.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela2: Manifestó que se inscribió a la Convocatoria 335 de 2016, mediante la cual se dio apertura al concurso abierto de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil3, para proveer las vacantes del empelo denominado de Dragoneante Código 4114 Grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC. Adujo que en virtud del contrato celebrado con la Universidad Manuela Beltrán, esta institución educativa ejecutó el curso de complementación, dentro del cual efectuó, desde la verificación de la información de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de los convocados dentro del proceso de selección. Afirmó haberse inscrito en el concurso a través del aplicativo dispuesto para el efecto, en el cual subió la información requerida, y obtuvo como resultado la admisión, previa verificación de los requisitos mínimos. Posteriormente, fue

declarado apto, de acuerdo con los resultados de las pruebas de psicología clínica, de valores, físico atlética, así como en la entrevista en la que se emitió el resultado «ajustado». 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 14 de noviembre de 2017. 2 Fls. 1 a 9 del cdno 1. 3 En adelante CNSC. Expuso que luego le fueron practicados los exámenes médicos clínicos y de laboratorio practicada por la IPS Fundemos, cuya calificación otorgada, según se observó en la página web de la CNSC, fue «NO APTO – PRESENTA UNA INHABILIDAD CON RELACIÓN AL EXÁMEN MÉDICO POR ÍNDICE DE MASA CORPORAL.»; razón por la cual, presentó reclamación dentro de la oportunidad. Al respecto, la Universidad Manuela Beltrán, actuando en nombre de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de acto administrativo del 18 de noviembre de 2016, le manifestó que no presentaba inhabilidad en cuanto al examen de masa corporal, sino frente al ocupacional, por cuanto tiene en el codo una cicatriz de 3 cm. Sostuvo que la CNSC al evidenciar su error, mediante oficio del 5 de mayo de 2017 le concedió un término de 2 días para formular los recursos en torno al resultado de la valoración médica; sin embargo, destacó que dicha actuación de la entidad se efectuó después de 6 meses de haberse decretado tal inhabilidad. Igualmente, radicó tal impugnación dentro del término concedido por la entidad, frente a la cual mediante oficio de 20 de mayo de 2017, se confirmó el resultado

de «NO APTO, por inhabilidad de cicatriz» Arguyó que en consecuencia, se practicó un nuevo examen en las mismas condiciones que el realizado por la IPS Fundemos, obteniendo como resultado del médico general, el siguiente: «PACIENTE CON CICATRIZ NO OSTENSIBLE, DE

TIPO HIPERTRÓFICA DE 3CM LA CUAL NO REQUIERE NINGÚN

TRATAMIENTO QUIRÚRGICO, NO SE LOCALIZA EN FLEXIÓN ARTICULAR, NI

LIMITA DE NINGUNA MANERA LOS ARCOS MÓVILES».

Por último, enfatizó que prestó su servicio militar obligatorio en el INPEC, sin que la cicatriz hubiese sido un impedimento para la el ejercicio del mismo con excelencia en el desarrollo de las funciones. Por ende, concluyó que en su caso no se soportó debidamente su desvinculación del concurso de méritos, en la medida en que fue declarado no apto por una circunstancia de exclusión que consideró desproporcionada e irracional. 1.2. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad humana, acceso al desempeño de funciones y cargas públicas, igualdad ante la ley, debido proceso, así como de los principios de confianza legítima, buena fe y legalidad; y en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, su inclusión de manera inmediata en la lista de elegibles por haber superado el concurso y cumplido con el requisito de valoración médica, el cual considera le otorga el derecho a ingresar al concurso de Dragoneante del INPEC. 1.3. Actuación procesal de primera instancia

Mediante auto de 25 de septiembre de 20174, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la acción de tutela presentada por el señor Arlex Mauricio Tobar Tello, en nombre propio, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros, y ordenó vincular al trámite al INPEC, en atención a que el concurso de méritos llevado a cabo por la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentra su génesis en la provisión de cargos vacante de dicha entidad. De otra parte, se ordenó efectuar las notificaciones de la admisión como demandados, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Rector de la Universidad Manuela Beltrán y al Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.4. Informes rendidos 1.4.1. Comisión Nacional del Servicio Civil. Mediante escrito de 28 de septiembre de 20175, el Asesor Jurídico de la CNSC, solicitó que la acción de amparo sea declarada improcedente teniendo en cuenta que el actor contaba con otro medio de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual a la fecha de la presentación de la solicitud de amparo, dicho mecanismo jurídico ordinario caducó, dado que han transcurrido más de 4 meses desde que se expidió el acto administrativo que adoptó la decisión que se reprocha a través del presente asunto. 4 Visible a folio 58 del cuaderno principal. 5 Ff. 66 al 78. Sostuvo que el caso concreto comporta una situación jurídica de carácter

particular derivada de concurso de méritos propio de la convocatoria del INPEC, lo que de suyo implica que no puede el juez de tutela, per se, abrogarse la competencia para efectuar un juicio de legalidad del procedimiento administrativo mediante el cual se desarrolló el concurso de méritos, toda vez que dicha facultad se encuentra radicada única y exclusivamente en los jueces administrativos, a través de la presentación oportuna de los mecanismos previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.4.2 Universidad Manuela Beltrán. Mediante oficio del 28 de septiembre de 20176, el Representante Legal de la Universidad Manuela Beltrán, en primer lugar, señaló que el actor ya había presentado acción de tutela contras las mismas entidades, ante el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, con radicación del proceso 10574-3, a través de la cual formuló las mismas peticiones del asunto de la referencia, el cual fue negado en sentencia de 29 de diciembre de 2016, y confirmado en el fallo proferido el 8 de febrero de 2017 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán; razón por la cual, se configuró la cosa juzgada constitucional y es causal de temeridad, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. En segundo lugar, planteó la falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que la UMB suscribió con la CNSC un contrato con el objeto de «Desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la

consolidación de la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos de selección de las convocatorias No. 335 de 2016 – INPEC dragoneantes y No. 336 de 2016 – INPEC ascensos, indicadas para la provisión de empleos vacantes de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa.» En consecuencia, señaló que la institución educativa desarrolló el proceso de selección señalado, de acuerdo con las condiciones contractuales fijadas por la CNSC, entidad cuya competencia consiste en efectuar los desempates, citación al curso de dragoneantes y elaboración de la lista de elegibles del concurso de 6 Fls. 136 al 154. méritos del INPEC y, adicionalmente, la relación contractual ya finalizó, por lo que los resultados de cada una de las pruebas realizadas, con la respectiva decisión de las reclamaciones contra los mismos, están bajo custodia del Estado. Indicó que la presente acción constitucional es improcedente para modificar los resultados obtenidos por el accionante en el concurso de méritos, cuando el interesado ha dejado vencer términos procesales, o caducar las posibilidades de acceso a la administración de justicia, sin que medie una justa causa de su omisión, según el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado7. Finalmente, se refirió a la causal de exclusión por obtener el concepto de «NO APTO» en la etapa de valoración médica, la cual se previó en el artículo 10º de la Convocatoria 563 de 2016. 1.5. La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la sentencia de 6 de octubre de 20178, negó por improcedente la acción de tutela, al considerar que el accionante contaba con otro medio de defensa judicial, pues en el sub lite, se radicó la solicitud de amparo el 22 de septiembre de 2017, fecha para la cual el medio de control ordinario de defensa, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, ya se encontraba caducado. Lo anterior, por cuanto al actor le fueron comunicadas las decisiones expedidas en el respectivo trámite administrativo e interpuso la reclamación correspondiente, en ejercicio del derecho de defensa y contradicción, en virtud del cual, la administración expidió el acto que confirmó el resultado de la valoración médica, cuya firmeza acaeció el 21 de mayo de 2017, día siguiente a la fecha en que le fue comunicada al titular, lo resuelto por la CNSC. A partir del día siguiente, disponía del término de 4 meses para presentar la demanda en ejercicio del señalado mecanismo ordinario, so pena de que operara la figura jurídica de la caducidad, que para el caso concreto, se configuró el 21 de septiembre de 2017, al tenor de lo dispuesto en el literal d, numeral 2º del artículo 164 ibídem. 7 Al respecto citó: Sección Primera. Rad. 2016-00140-01. 8 Folios 388 a 396. En consecuencia, el A quo consideró la improcedencia de la tutela, por cuanto el medio de control ordinario caducó, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación9, así como de la Corte Constitucional10.

1.6. La impugnación El señor Arlex Mauricio Tobar Tello, en nombre propio, impugnó la sentencia de primera instancia, bajo el argumento que el juez constitucional únicamente adujo la improcedencia del amparo solicitado por caducidad del medio ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, sin tener en cuenta que el daño causado es actual, toda vez que el curso de complementación se reprogramó para el 31 de enero de 2018, y adicionalmente, la tutela procede de manera definitiva para la protección y salvaguarda de derechos fundamentales11. Indicó que no es cierta la afirmación del tribunal, relativa a que pretendió revivir términos judiciales a través de la acción constitucional, puesto que el acto mediante el cual se declaró su inhabilidad por el índice de masa corporal, se profirió en noviembre de 2016, y frente a la impugnación interpuesta, se le manifestó que ella no era la razón de la decisión, sino la cicatriz, sin que al respecto pudiese presentar la reclamación. Agregó que solo hasta que su apoderado presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 40 Judicial Administrativa de Popayán, realizada el 26 de abril de 2017, y en virtud de la cual, se le dio la oportunidad de interponer el recurso frente a la decisión señalada. Igualmente, refirió que aportó copia simple del acta individual de reparto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual le correspondió al Juzgado Noveno Administrativo de Popayán. Arguyó que la acción de tutela no debe estar supeditada a la caducidad o no de un

mecanismo judicial ordinario, por cuanto el plazo razonable para solicitar el amparo es de 6 meses contados desde el hecho que vulneró derechos fundamentales. Por ende, debido a que la actuación de las entidades accionadas 9 Al respecto citó: Sentencia de 14 de julio de 2016. Rad. 2016-00140-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala. 10 Sentencias T-097/14 y 871/11. 11 Fls 423 a 428. generó consecuencias que actualmente desconocen las garantías invocadas, el amparo constitucional se torna procedente. Por lo anterior, el recurrente estimó que el juez constitucional no solo se apartó de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en casos con idénticas condiciones a las expuestas12, sino que no adoptó ningún mecanismo que resultara idóneo para que el accionante pudiera ejercer su derecho de defensa, impidiendo que tuviera la oportunidad de controvertir la decisión, poniéndolo en un estado de indefensión.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; determinación del problema jurídico, de la actuación temeraria y la cosa juzgada en la acción de tutela, y el caso concreto.

Competencia . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada

debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 6 de octubre de 2017. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si la acción de tutela presentada por el señor Arlex Mauricio Tobar Tello comporta una actuación temeraria o configura cosa juzgada, como quiera que en oportunidad anterior interpuso recurso de amparo, presuntamente, con la misma identidad de partes, objeto y causa petendi. De la actuación temeraria en la acción de tutela. 12 Al respecto citó: Sentencia C-256 de 12 de junio de 2008. La acción de tutela [al constituirse en un mecanismo efectivo de defensa judicial de los derechos constitucionales] cuenta con un procedimiento -que si bien es sumariogarantiza el desarrollo de una actividad dotada de todas las posibilidades de defensa para los involucrados, llegando –en todos los casosal conocimiento de la Corte Constitucional, a quien se le confió la guarda y supremacía de la Carta Magna y ante quien opera un proceso de selección cuya decisión, en todo caso, le imprime a las providencias de las instancias fuerza de cosa juzgada constitucional. En este sentido, entonces, el uso de la acción de tutela debe ser racionalizado y atender al hecho de que una vez resuelto el caso por un Juez constitucional, éste no puede ser puesto en conocimiento -bajo los mismos supuestos y con idénticas pretensiones y partesante otra autoridad, pues ello implicaría un

quebrantamiento del principio de la cosa juzgada constitucional. Bajo esta óptica, entonces, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1992 establece: “[…] Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar […]». (Subrayas fuera del texto). Sin embargo, no es suficiente presentar una acción de amparo más de dos veces ante varios despachos judiciales para que se configure la actuación temeraria, ya que deben concurrir una serie de requisitos establecidos por la jurisprudencia de la referida corporación, de la siguiente manera: “[…] Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar: (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el

ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción […]»13 De lo expuesto, se concluye que los jueces de tutela deben verificar cuidadosamente los citados requisitos partiendo de la presunción de buena fe del accionante, pues no es suficiente con el cumplimiento formal de los mismos, sino que se hace necesario examinar las razones por las cuales se interponen las demandas y evaluar si los motivos están plenamente justificados y, de esta manera, determinar la existencia de una actuación temeraria. Del caso concreto. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, es necesario referir que la Universidad Manuela Beltrán, al rendir informe con respecto a la presente acción constitucional, manifestó que el accionante ya había interpuesto una acción de tutela con fundamento en los mismos hechos y existía identidad de partes frente al presente asunto. Al respecto, manifestó que en primera instancia, la solicitud de amparo fue resuelta por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, a través de fallo de 29 de diciembre de 2016, y en segunda instancia,

conoció el Tribunal Superior de Distrito Judicial del Cauca, cuyo fallo se profirió el 7 de febrero de 2017. En consecuencia, adujo que en el presente caso existió una actuación temeraria de la parte actora. En tal virtud, se analizará si en efecto, se configuró la cosa juzgada constitucional, a continuación: NO. DE Radicado No. 10574-314 Radicado No. 2017PROCESO 00428-01

Accionante: Arlex Accionante: Arlex

Mauricio Tobar Tello Mauricio Tobar Tello

Accionados: Comisión Accionados: Comisión

PARTES

Nacional del Servicio Nacional del Servicio Civil y Universidad Civil y Universidad Manuela Beltrán Manuela Beltrán 13 Corte Constitucional, Sentencia T-507 de 2011 M.P. Dr. Jorge Ivan Palacio Palacio. 14 Información tomada de la copia de la sentencia de 29 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad dentro del proceso con radicación 10574-3, aportada por la Universidad Manuela Beltrán (fls. 232 – 234). Se inscribió a la Se inscribió a la Convocatoria 335/2016, Convocatoria 335/2016, mediante el cual la CNSC mediante el cual la dio apertura al concurso CNSC dio apertura al de méritos para proveer concurso de méritos los cargos de para proveer los cargos Dragoneante Código de Dragoneante Código 4114 Grado 11. 4114 Grado 11. Al realizarse el examen Al realizarse el examen médico, se obtuvo como médico, se obtuvo como

CAUSA resultado «NO APTO» resultado «NO APTO» PETENDI por índice de masa por índice de masa corporal, frente lo cual corporal, frente lo cual presentó reclamación el presentó reclamación el 18/11/16. 18/11/16. Al respecto, la CNSC, le Al respecto, la CNSC, le comunicó mediante oficio comunicó mediante de 5/5/2017, que el oficio de 5/5/2017, que resultado de la valoración el resultado de la médico era inhabilidad valoración médico era por cicatriz en el codo. inhabilidad por cicatriz en el codo. Derechos fundamentales Derechos invocados: Igualdad y no fundamentales discriminación laboral, al invocados: Participación, trabajo, debido proceso, dignidad humana, OBJETO defensa y acceso a acceso al desempeño cargos públicos. de funciones y cargos públicos, igualdad ante la ley, y debido proceso.

Pretensión: Se ordene Pretensión: Se ordene a dejar sin efectos la la CNSC, la inmediata decisión que lo excluyó inclusión del accionante del proceso de selección en la lista de elegibles, y la modificación del por haber superado el estado de «NO APTO» a concurso de méritos y «APTO» en la valoración cumplir con el requisito médica, además de que s de la valoración médica, PRETENSIONES ele permita continuar con y por ende, le otorga el el curso de Dragoneante derecho de ingresas al en la Escuela concurso para proveer Penitenciaria Nacional, cargos de Dragoneante. en igualdad de condiciones a quienes

integraron la lista de elegibles. A partir de la comparación realizada por la Sala, se observa que en el presente caso, tal como lo señaló el Representante Legal de la Universidad Manuela Beltrán, en el presente caso se configuró la cosa juzgada constitucional, en la medida en que: i) frente al elemento subjetivo, existe identidad jurídica de partes; ii) los procesos versan sobre el mismo objeto, esto es, el petitum o pretensiones coinciden, aun cuando se formularon de manera diversa por la parte accionante; y iii) la razón o motivos por los cuales se presentó la acción de amparo, así como de los derechos fundamentales invocados, pues el accionante manifestó la vulneración de sus garantías constitucionales frente al resultado del examen médico. Ahora bien, pese a encontrarse identidad de partes, causa petendi y objeto, no puede hablarse siempre de la existencia de una acción temeraria, pues para que ésta se configure se requiere que haya la conducta haya sido dolosa o de mala fe contra la administración de justicia, por parte de quien invoca varios recursos de amparo. En síntesis, el tutelante instauró acción de tutela ante el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, la que sería conocida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán – Sala Penal -, con la cual se pretendía que el juez de tutela ordenara a la CNSC, la inmediata inclusión del accionante en la lista de elegibles, por haber superado el concurso de méritos y cumplir con el requisito de la valoración médica, y por ende, le otorga el derecho de ingresas al concurso para proveer cargos de Dragoneante,

al considerar que en el desarrollo del concurso de méritos No. 335 de 2016 del INPEC le fueron conculcados los derechos fundamentales a la participación, dignidad humana, acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, igualdad ante la ley, y debido proceso. No obstante, y sin desconocer que el tutelante interpone la presente acción bajo los mismos supuestos facticos de la antes mencionada, su actuación no da lugar a interponer una sanción por temeridad. Lo anterior, por cuanto del líbelo introductorio presentado se deduce que la presentación de la acción de amparo obedeció a que aparentemente tenía el convencimiento errado de que con la posibilidad que se le diera en el marco de la conciliación pre judicial llevada a cabo ante la Procuraduría 40 Judicial Administrativa de Popayán, de presentar la reclamación frente al inconformismo por los resultados que originaron la decisión de inhabilidad dentro del multicitado concurso, se revivieran los términos de la acción ordinaria que debía ejercer dentro del término establecido por la Ley 1437 de 2011, que en su artículo 138 establece la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Más aún cuando la accionada CNSC mediante oficio del 20 de mayo de 2017 dio respuesta a la reclamación, confirmando la decisión inicialmente emitida cual es la de no otorgarle la razón al reclamante y por ende, no consideró procedente acceder a las pretensiones alegadas. En consecuencia, se entendería que se trataba de otra acción diferente a la impetrada en otra oportunidad; y a que su actuar urgente de defender sus derechos impedía la configuración de la temeridad, de lo que no se puede colegir

mala fe o ánimo fraudulento contra la administración de justicia. Lo anterior, sin perjuicio de que en el asunto bajo examen se haya presentado el fenómeno de cosa juzgada cuyo objeto es efectivizar el derecho constitucional al debido proceso y la seguridad jurídica, pues se erige en garantía de que una determinada controversia decidida en sede judicial no será objeto de un proceso posterior. De este modo, se impide que los debates se tornen indefinidos en el tiempo y se procura la eficiencia en la administración de justicia. De tal manera, es importante señalar que, en tratándose del fenómeno de la cosa juzgada la Corte Constitucional lo ha definido de la siguiente manera15: « […] La cosa juzgada es una institución que torna inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas ciertas providencias, al punto que las partes no pueden ventilar de nuevo el asunto que fue objeto de resolución judicial. Las decisiones proferidas dentro del proceso de amparo tienen la virtualidad de constituir cosa juzgada. (...) Cabe indicar que para la configuración de la cosa juzgada se requiere: a). Que se adelante un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; b). Que en el nuevo proceso exista identidad jurídica de partes; c). Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; d). Que el nuevo proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos hechos”. (…)”16. Bajo este contexto, es claro que el primer pronunciamiento con efectos inter partes impide una nueva decisión en relación con aspectos previamente definidos, lo cual

ocurre en el asunto bajo análisis, en la medida en que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán – Sala Penal, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto a la controversia planteada, de manera que la acción de tutela bajo estudio es improcedente ante la existencia del fenómeno de cosa juzgada al concurrir los elementos propios de la misma t