CE-19001-23-33-000-2017-00466-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - El término para interponer la acción de tutela debe ser razonable / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de acreditación En el caso no se cumple con el requisito de inmediatez de la acción de tutela, puesto que el accionante permitió que trascurrieran más de 29 años tras la ocurrencia de la lesión que dice haber sufrido en el año 1988, para solicitar mediante este mecanismo la realización del informe de lesiones, la valoración de la Junta Médico Laboral y la posible indemnización por las secuelas. Es cierto, como lo afirma el actor, que en el expediente obra un documento en el que el tutelante solicita la elaboración del informe de lesiones: el de 6 de diciembre de 1986 dirigido al comandante cuarto del Distrito de Tumaco, en el que pidió levantar informativo prestacional de lesiones. No obstante, el documento referido no cuenta con una constancia, o siquiera indicio, que acredite que este efectivamente se entregó al Comando Cuarto del Distrito de Tumaco. Además, los otros documentos adjuntos al escrito de tutela no corroboran ese aspecto, pues se trata de una denuncia penal por tentativa de homicidio, un oficio expedido por el director seccional de instrucción seccional, una solicitud para acudir a un médico especialista, un alegato rendido en un proceso al interior del Departamento de Policía de Nariño, una incapacidad médica por 5 días, entre otros. Por lo tanto, no existe plena certeza de que el accionante haya realizado las solicitudes

pertinentes de forma oportuna. Lo que, en principio, conduciría a sostener que no se vulneraron sus derechos fundamentales. Pero, si en virtud del principio de la buena fe se diera credibilidad a la petición referida, y en consecuencia se aceptara que el aquel sí efectuó la solicitud para la elaboración del informe de lesiones, lo cierto es que no existe una justificación que explique por qué espero 29 años para interponer la acción de tutela. Lo razonable es que el accionante la hubiera presentado tan pronto se percató de la presunta renuencia de la entidad; todo en aras de obtener la valoración médica y si era del caso la respectiva pensión o indemnización.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que la acción de tutela no puede utilizarse como instrumento para suplir las deficiencias de quien ha dejado vencer términos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de noviembre de 1997, exp. T-573, M.P.

Jorge Arango Mejía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00466-01(AC)

Actor: GONZALO NAZARENO VIVAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA (POLICÍA NACIONAL) La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 27 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que

en el trámite de la acción de tutela resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor GONZALO NAZARENO VIVAS, en contra del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DEPARTAMENTO DE POLICIA DE NARIÑO, por las razones expuestas”1. ANTECEDENTES El 12 de octubre de 2017, el señor GONZALO NAZARENO VIVAS interpuso acción de tutela contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL (POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA), por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Se haga efectivo las órdenes judiciales: expedidas por Medicina Legal, Doctor, Fernando Sanzón Guerrero, Jefe Medicina Legal, Pasto. Fecha: Sanjuán de Pasto, mayo 29 de 1992, concepto No. 1182, dirigido al Doctor,

Edgar Horacio Mier Osejo, Abogado Coordinador, CIPJ. Pasto. Anexo Copia. Copia toda la información suministrada se haga efectivo la realización del informativo prestacional y que como lo dije anteriormente, se vulneraron los Derechos Fundamentales del debido proceso por la Acción u Omisión y el derecho a la igualdad consagrado en la Constitución Política de Colombia. Solicito que con las formulas medicas (sic) e incapacidad, expedidas por el Hospital San Antonio de Barbacoas – Nariño, formulas medicas expedidas por Dirección Sanidad Policía Nacional, Nariño, Pasto y Boleta de excusa médica

de Sanidad de la Policía Nacional, Nariño, Pasto y Boleta de excusa médica de Sanidad de la Policía Nacional, Pasto, Nariño. Anexo copias. Que con estas fórmulas médicas mencionadas se estructure la Historia Clínica y se me realice el examen, valoración, secuelas permanente como también deformación física y daño a la estética en mi cuerpo región que sufrió la afectación e incapacidades y se haga la liquidación correspondiente al daño sufrido y que tengo derecho como miembro activo cuando fui víctima en cumplimiento del deber por las cargas excesivas de trabajo impuestas por el Estado. (…)”2.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante aseguró que el 8 de mayo de 1988, en Barbacoas – Nariño, fue herido con un machete en su pecho, como producto de un operativo en el que participó, en calidad de miembro de la Policía Nacional. A su vez, manifestó que en varias oportunidades le solicitó a su superior que le expidiera el informe sobre 1 Folio 56. 2 Folio 7. sus lesiones, para así practicar la correspondiente valoración médica; pero que este nunca se emitió. 2.2. El 10 de agosto de 2017 el actor presentó derecho de petición dirigido al “Instituto de Medicina Laboral de la Policía Nacional”, en el que solicitó la realización de los “exámenes de medicina laboral que determinen la incapacidad, secuelas como también se determine la indemnización a que tengo derecho”3, producto de la lesión que sufrió. 2.3. El 22 de agosto de 2017 el Área de Sanidad del Cauca le informó al tutelante

que revisada la base de datos y el archivo físico del Grupo de Medicina Laboral no se encontró información sobre algún proceso médico laboral. Por ende resolvió que “NO ES VIABLE, acceder a su solicitud toda vez, que no hay soporte jurídico ni documental (…) de los hechos presuntamente ocurridos en el año de 1988”4. A su vez, le explicó que según el Decreto 094 de 1989 el comandante o jefe tiene la obligación de realizar un informe administrativo en el que califique el accidente o lesiones sufridas por un miembro de la Fuerza; y que en caso de que estos no advirtieran lo sucedido es obligación del lesionado informarlo al superior dentro de los 30 días siguientes al hecho. Por otra parte, le informó que tras revisar el Sistema de Información SIATH se encontró que por solicitud propia fue retirado del servicio, mediante Resolución N° 733 de 18 de junio de 1991. Por consiguiente, la dependencia aseguró que en su proceso de retiro debieron efectuarse los respectivos exámenes de capacidad psicofísica, oportunidad en la que “debió haber informado todas las patologías y/o lesiones que pudo haber sufrido durante su permanencia en la institución”5. Le informó que según el Decreto 094 de 1989 los exámenes que se requieran para el retiro se deben efectuar de forma continua y que si existe una interrupción mayor a 30 días causada por el interesado se perderán los derechos que podría obtener como producto de la lesión o accidente. Finalmente, le informó que el principio de inmediatez es de suma relevancia en las valoraciones médicas laborales, pues de no realizarlos en la oportunidad fijada 3 Folio 9.

4 Folio 21. 5 Folio 21. legalmente “una situación posterior puede poner en entredicho su estado real de salud y si es consecuencia de la prestación del servicio”6.

3. Fundamentos de la acción El accionante relató en detalle los hechos ocurridos el 8 de mayo de 1988; día en el que aseguró haber sido herido con un machete por un ciudadano, quien previamente había cometido un homicidio.

Manifestó que varias veces le solicitó al comandante del Cuarto Distrito de Policía – Tumaco y a la Oficina Disciplinaria de la Policía en Pasto que se le realizara “el informativo prestacional por la herida que sufrí en (…) actos del servicio”7; pero que estas autoridades le respondían señalando que próximamente se efectuaría. En su criterio, no haberlo elaborado significa la vulneración de sus derechos prestacionales y fundamentales.

4. Trámite impartido Mediante auto de 13 de octubre de 2017 el magistrado ponente de la decisión de primera instancia admitió la acción tutela contra la Policía Nacional – Departamento de Policía de Nariño; vinculó al Distrito de Policía de Tumaco y les ordenó rendir informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela.

5. Intervenciones 5.1. El Departamento de Policía de Nariño señaló que de acuerdo con el Decreto 094 de 1989 le correspondía al accionante informar el accidente o lesión a su superior jerárquico, dentro de los 30 días siguientes al hecho. 6 Folio 21. 7 Folio 5.

Manifestó que aunque el actor anexó al escrito de tutela un oficio en el que solicitó

la elaboración del informe administrativo por lesiones, el documento no tiene acuse de recibo, lo que impide que exista credibilidad; y que si en gracia de discusión se aceptara su veracidad, este fue prestado 7 meses después de ocurrida la lesión, es decir de forma extemporánea. De otro lado, afirmó que cuando el tutelante estaba en el proceso de retiro de la institución pudo solicitar la realización de los exámenes de capacidad psicofísica; momento en el que tuvo por segunda vez la oportunidad de informar las patologías y demás lesiones que adquirió. Por lo expuesto, concluyó que el accionante “dejó pasar las oportunidades para dicho trámite”8. Por lo que ahora pretende, mediante la acción de tutela, revivir los términos ya vencidos y acceder a beneficios a los que ya no tiene derecho.

6. Providencia impugnada Mediante providencia de 27 de octubre del 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la improcedencia de la acción de tutela, porque consideró que ejerció la protección de sus derechos luego de trascurridos más de 29 años desde la ocurrencia de los hechos, sin que existiera una justificación que explique por qué permaneció inactivo durante todo ese tiempo.

7. Impugnación El accionante impugnó la decisión de primera instancia, porque consideró que el Tribunal no tuvo en cuenta que en el expediente obran pruebas que acreditan que oportunamente informó la lesión de la que fue víctima, tal como un alegato que rindió el 20 de mayo de 1988, doce días después de la ocurrencia del suceso; entre otras.

A vez, manifestó que la razón por la que uno de los documentos anexados no tiene acuse de recibo es porque “obrando de buena fe (…) entregue el original y dejé copia en la Estación donde me encontraba laborando para ese fecha”9. Y explicó que no le fue posible acudir personalmente a Tumaco, porque temía ser secuestrado por grupos al margen de la ley, ya que estos hacían retenes en las carreteras y perseguían especialmente a miembros de la Fuerza Pública. A pesar 8 Folio 50. 9 Folio 89. de esa situación reiteró que ha buscado formas de acudir al Área de Sanidad del Cauca, a fin de solucionar su problema médico laboral. Por lo expuesto concluyó que no haber elaborado el informativo prestacional por lesión es una vulneración a su derecho al debido proceso. En consecuencia solicitó “se me realicen los exámenes para determinar la incapacidad, secuelas permanentes y otras consecuencias por la misma, como también se lleve a cabo la liquidación por los daños a mi salud y el correspondiente valor de la indemnización, además se liquide los perjuicios como son lucro cesante que son derivado del mismo daño y se haga efectivo el respectivo pago”10.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Con base en los antecedentes expuestos, se analizará si la presente acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez.

2. La inmediatez y su análisis en el caso 2.1. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de

los particulares en eventos concretos y excepcionales. Su finalidad, entonces, es evitar que una amenaza a un derecho fundamental se materialice, o una vez la vulneración ya se ha producido hacer que cese. Por lo tanto la acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo que brinda protección inmediata ante situaciones de urgencia. Por esto, la tutela debe interponerse en un plazo razonable. Si se permitiera su interposición trascurrido ese término razonable, se desdibujaría su naturaleza. De hecho la jurisprudencia constitucional ha establecido que no presentar la acción en un lapso de tiempo prudencial es un indicio de que la persona realmente no se encuentra en una situación de verdadera urgencia, y que por ello podrá acudir a los otros mecanismos judiciales para la defensa de sus derechos, más no a la acción de tutela. La Corte Constitucional también ha enfatizado que: 10 Folio 91. “La acción de tutela no puede tornarse en instrumento para suplir las deficiencias, errores y descuidos de quien ha dejado vencer términos o permitido la expiración de sus propias oportunidades de defensa judicial o de recursos, en cuanto, de aceptarse tal posibilidad, se prohijaría el desconocimiento de elementales reglas contempladas por el sistema jurídico (…)”11. Ahora bien, la tutela puede proceder excepcionalmente pese a que no sea interpuesta en un plazo razonable, siempre y cuando el accionante compruebe que existió una circunstancia de fuerza mayor que le imposibilitó presentarla oportunamente, que se encontraba en una situación de debilidad manifiesta, o que se trate de una vulneración que permanezca en el tiempo.

En síntesis aunque no existe un término concreto en el que se debe interponer la acción de tutela, lo cierto es que esta se debe presentar en uno prudencial y razonable, a menos que se compruebe la existencia de una razón que justifique su interposición tardía. 2.2. En el caso no se cumple con el requisito de inmediatez de la acción de tutela, puesto que el accionante permitió que trascurrieran más de 29 años tras la ocurrencia de la lesión que dice haber sufrido en el año 1988, para solicitar mediante este mecanismo la realización del informe de lesiones, la valoración de la Junta Médico Laboral y la posible indemnización por las secuelas. 11 Sentencia T-573 de 1997. Es cierto, como lo afirma el actor, que en el expediente obra un documento en el que el tutelante solicita la elaboración del informe de lesiones: el de 6 de diciembre de 1986 dirigido al comandante cuarto del Distrito de Tumaco, en el que pidió “levantar informativo prestacional”12 de lesiones. No obstante, el documento referido no cuenta con una constancia, o siquiera indicio, que acredite que este efectivamente se entregó al Comando Cuarto del Distrito de Tumaco. Además, los otros documentos adjuntos al escrito de tutela no corroboran ese aspecto, pues se trata de una denuncia penal por tentativa de homicidio13, un oficio expedido por el director seccional de instrucción seccional14, una solicitud para acudir a un médico especialista15, un alegato rendido en un proceso al interior del Departamento de Policía de Nariño16, una incapacidad médica por 5 días17,

entre otros. 12 Folio 24. 13 Folios 12 – 14. 14 Folio 15. 15 Folio 23. 16 Folio 25. Por lo tanto, no existe plena certeza de que el accionante haya realizado las solicitudes pertinentes de forma oportuna. Lo que, en principio, conduciría a sostener que no se vulneraron sus derechos fundamentales. Pero, si en virtud del principio de la buena fe se diera credibilidad a la petición referida, y en consecuencia se aceptara que el aquel sí efectuó la solicitud para la elaboración del informe de lesiones, lo cierto es que no existe una justificación que explique por qué espero 29 años para interponer la acción de tutela. Lo razonable es que el accionante la hubiera presentado tan pronto se percató de la presunta renuencia de la entidad; todo en aras de obtener la valoración médica y si era del caso la respectiva pensión o indemnización. Si bien el tutelante manifestó que dada la inseguridad y secuestros en las vías hacia esa zona fue imposible acudir a Tumaco para la defensa de sus derechos, lo cierto es que pudo haber emprendido acciones legales que no requirieran su presencia física, con el fin de lograr que las autoridades competentes le realizaran el informe por lesiones. Incluso en su proceso de retiro de la institución –año 1991– tuvo la posibilidad de solicitar la valoración de su estado de salud y de las repercusiones de la lesión. Por ende, no se tendrá como válida la justificación que expuso el actor. En conclusión, no se tiene certeza de si el accionante solicitó la realización del informe de lesiones oportunamente. Pero incluso si así fuera, la acción no procede

ya que la protección de sus derechos fue sumamente tardía. Por ende, no se cumple con el requisito de inmediatez de la acción de tutela, razón por la que se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMESE la providencia impugnada de 27 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 17 Folio 30.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero