CE-19001-23-33-000-2017-00472-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / PRESTACIÓN DE SERVICIO MÉDICO De conformidad con los medios probatorios arrimados al trámite incidental se evidencia que el Tribunal Administrativo del Cauca, emitió Auto de 8 de febrero de 2018, en el que sancionó por desacato a la Teniente [R] en su condición de Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005. Como se advirtió en los antecedentes de esta providencia, la referida Corporación Judicial de primera instancia emitió tal decisión, en la medida en que la autoridad incidentada no emitió informe alguno en el que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela de 27 de octubre de 2017. En vista de lo anterior, y en atención a que, inclusive en sede de consulta, la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 (…) no ha rendido informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 27 de octubre de 2017, pese a que fue debidamente notificada del trámite surtido en primera instancia, se infiere que para el momento en que se profirió la decisión que ahora se revisa y a la fecha, la referida orden judicial no se ha acatado por parte de la autoridad referida, razón por la cual ante la negligencia y desinterés del mismo deberá confirmarse la sanción impuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00472-01(AC)A

Actor: RAFAEL LEONARDO PARAMO CARVAJAL

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a pronunciarse en grado jurisdiccional de consulta1 sobre la providencia de 8 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca, que resolvió el incidente de desacato promovido por el señor Rafael Leonardo Páramo Carvajal contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 27 de octubre de 2017, emitida por la misma corporación judicial. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 20 de Marzo de 2018.

I. ANTECEDENTES

1. Por considerar vulnerado su derecho fundamental a la salud, el señor Rafael Leonardo Paramo Carvajal, interpuso acción de tutela contra el Establecimiento de Sanidad Militar, con el fin de que sea reactivado al subsistema de salud de las fuerzas militares y le brinden los servicios salud oral que requiere.

2. El conocimiento de la acción de tutela, le correspondió al Tribunal Administrativo del Cauca, quien mediante Sentencia de 27 de octubre de 2017, tuteló el derecho

fundamental invocado, en los siguientes términos: «[…] SEGUNDO: ORDENAR al ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la

presente sentencia, AUTORICE Y GARANTICE la realización de la VALORACIÓN POR ODONTOLOGO con especialidad REHABILITACIÓN, misma que fue solicitada a favor necesario, el accionado deberá gestionar la reactivación temporal del actor en el subsistema para efectos de cumplir lo aquí ordenado. […]».

3. Por intermedio de escrito radicado el 23 de noviembre de 2017, el señor Rafael Leonardo Paramo Carvajal, promovió ante el Tribunal Administrativo del Cauca, incidente de desacato contra el Establecimiento de Sanidad Militar 3005, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela de 25 de octubre de 20172.

4. El Tribunal Administrativo del Cauca, previo a dar apertura al tramite incidental emitió auto de 29 de noviembre de 2017, mediante el cual requirió al Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, en su condición de Director del Establecimiento de Sanidad No. 3005, para que rindiera informe respecto al cumplimiento de la orden de tutela impartida por esa corporación3.

5. En la medida en que no hubo respuesta al requerimiento realizado previamente, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 18 de diciembre de 2017, resolvió dar apertura al trámite incidental contra el Capitán Rafael A. Giraldo Restrepo, en su condición de Director del Establecimiento de Sanidad No. 3005, y correrle traslado durante el término de 3 días para que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela4. 2 Folios 4-7. 3 Folios 8–10. 4 Folios 11-14.

6. Posteriormente, la autoridad judicial al enterarse que la nueva Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, es la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, mediante providencia de 24 de enero de 2018, abrió incidente de desacato en su contra y corrió traslado del mismo a fin de que rindiera informe sobre las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a la orden de amparo de fecha 27 de octubre de 2017.

7. Finalmente ante el silencio de la entidad accionada y agotadas las etapas respectivas el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de providencia de 8 de octubre de 2017, resolvió5: «[…]1. Declarar que la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, Teniente ROSSY LILIANA MERA ZAPATA, incurrió en desacato a la sentencia de tutela del 27 de octubre de 2017, proferida en el asunto de la referencia, según lo expuesto.

2. En consecuencia, imponer a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, Teniente ROSSY LILIANA MERA ZAPATA, como sanción por desacato a la sentencia de tutela del 27 de octubre de 2017, tres (3) SMLMV de multa. […]».

Para resolver se,

II. CONSIDERA Del análisis de la sanción de desacato en sede consulta .

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19916 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si

no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás 5 Folios 19-20. 6 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem dispone que: «[…] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar7. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]»8. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que

se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. Específicamente la Corte Constitucional en Sentencia C-092 de 1997, sostuvo lo siguiente: « […] El Estado, como responsable de garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, debe contar con una herramienta que le permita exigir coercitivamente a las autoridades públicas y a los particulares el cumplimiento de las órdenes que se les imparten. Este es el fundamento del poder punitivo que se le otorga. Dicho poder tiene una doble manifestación: penal y administrativa. Mientras que el derecho penal protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento […] La sanción por el desacato a las órdenes dadas por el Juez de tutela es una sanción que se inscribe dentro de los poderes disciplinarios del Juez, pues su objetivo es el de lograr la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor. Con todas las órdenes que el Juez de tutela profiera se busca, en última instancia, el logro de un objetivo común cual es la protección del derecho fundamental reclamado por el actor, y la sanción que el juez

aplica por el incumplimiento de una cualquiera de estas órdenes, no persigue una finalidad distinta a la de lograr la eficacia de la acción impetrada. […]». 7 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 8 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] Ha dicho esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que el ad quem, para decidir en consulta un incidente de desacato, además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: « […] el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. […]»9. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta debe verificarse el referido acatamiento del fallo y valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y

analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo10. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden. Del análisis del caso en concreto . - Sea lo primero afirmar que en el marco de un trámite de desacato, la individualización del sujeto al que se le impone la sanción, se debe efectuar desde la apertura del trámite incidental hasta el momento en el que se profiere la decisión sancionatoria con el fin de garantizar el derecho a la defensa de quien verá comprometida su responsabilidad con dicho estudio. En tal sentido, previo a estudiar si el incidentado incurrió en desacato de la sentencia de tutela de 27 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, se realizaran las siguientes consideraciones para determinar si se garantizó el derecho al debido proceso en el trámite incidental al que fue vinculado. 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 10 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. Así, en el presente asunto, previo a iniciar el incidente de desacato, se adelantó la notificación al Director del establecimiento de Sanidad, mediante oficio TCAORAL-C-215 de 4 de diciembre de 2017, enviado al correo electrónico esm30052014@gmail.com, tal y como consta en los folios 8 y 9 del expediente.

Igualmente, una vez se dio apertura a este trámite incidental, se vinculó y se notificó al Director del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, mediante oficio TCA-ORAL-C-045, enviado el 22 de enero de 2018 al correo electrónico esm30052014@gmail.com, así como también se notificó a través de estado No. 218 de fecha 19 de diciembre de 2017, el cual fue fijado en cartela y en la página web de la rama judicial, tal y como consta en los folios 12 a 14 del cuaderno de desacato. Posteriormente, la autoridad judicial al enterarse del cambio de Director de la entidad accionada y con el fin de garantizarle sus derechos fundamentales al debido proceso y contradicción, emitió auto de fecha 24 de enero de 2018, en el que vinculó y notificó a la nueva Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, mediante oficio TCA-ORAL-C-069, enviado el 31 de enero de 2018 al correo electrónico esm30052018@gmail.com, así como también se notificó a través de estado No. 011 de fecha 25 del mismo mes y año, el cual fue fijado en cartela y en la página web de la rama judicial, tal y como consta en los folios 16 a 18 del cuaderno de desacato. Adicionalmente, la providencia de 8 de febrero de 2018, con la que resultó sancionada por desacato le fue notificada de la misma forma. En este orden de ideas, debe precisarse que el derecho al debido proceso de la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, Teniente Rossy Liliana

Mera Zapata, no fue vulnerado, en la medida en que aquella fue individualizada desde que se profirió la providencia que abrió este trámite incidental, hasta que se emitió la decisión con que fue sancionada, razón por la cual conto con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa del cual no hizo uso. Una vez precisado lo anterior, cabe anotar que la decisión que se consideró incumplida ordenó a la Directora del Establecimiento de Sanidad militar 3005, que autorizara y garantizara la realización de la valoración por odontología con especialidad en rehabilitación y de ser necesario gestionar la reactivación temporal del subsistema de salud de las fuerzas militares a favor del actor. Así, se revisaran las actuaciones de la autoridad encargada de dar cumplimiento a la orden de tutela para efectos de determinar la viabilidad de una sanción por desacato. De conformidad con los medios probatorios arrimados al trámite incidental se evidencia que el Tribunal Administrativo del Cauca, emitió Auto de 8 de febrero de 2018, en el que sancionó por desacato a la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, en su condición de Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005. Como se advirtió en los antecedentes de esta providencia, la referida Corporación Judicial de primera instancia emitió tal decisión, en la medida en que la autoridad incidentada no emitió informe alguno en el que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela de 27 de octubre de 2017. En vista de lo anterior, y en atención a que, inclusive en sede de consulta, la

Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, no ha rendido informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 27 de octubre de 2017, pese a que fue debidamente notificada del trámite surtido en primera instancia, se infiere que para el momento en que se profirió la decisión que ahora se revisa y a la fecha, la referida orden judicial no se ha acatado por parte de la autoridad referida, razón por la cual ante la negligencia y desinterés del mismo deberá confirmarse la sanción impuesta, efectuando la siguiente precisión: En relación con la graduación y proporcionalidad de la sanción el a quo tiene un marco de discrecionalidad para determinar el tiempo del arresto, el cual puede ser hasta de 6 meses, y el quantum de la multa, que puede ascender hasta los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por ello, mientras no se observe que hubo una decisión desproporcionada e irracional en relación con el derecho fundamental involucrado y los hechos que dieron lugar a la infracción, el ad quem no debe inmiscuirse en el campo de valoración propio del funcionario judicial que impuso la sanción. En el presente asunto, la sanción impuesta por el a quo se encuentra ajustada a dichos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, si se tiene en cuenta que no se ha efectuado el cumplimiento de la orden judicial contenida en la providencia de 27 de octubre de 2017, situación que compromete la efectividad de los derechos fundamentales amparados. En consecuencia, sin perjuicio de lo expuesto, se conminará a la Directora del

Establecimiento de Sanidad Militar, Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, para que realice las gestiones necesarias para dar cumplimiento total en los términos de la orden emitida por el juez de tutela autorizando la valoración por odontología con especialidad en rehabilitación a favor del señor Rafael Leonardo Paramo Carvajal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE

I. CONFIRMAR el auto consultado de 8 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, que sancionó con una multa de tres (3) S.M.L.M.V. a la Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, en su calidad de Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

II. CONMINAR a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005, Teniente Rossy Liliana Mera Zapata, para que cumpla la sentencia de tutela de 27 de octubre de 2017, proferida por el tribunal Administrativo del Cauca, autorizando la valoración por odontología con especialidad en rehabilitación a favor del señor

Rafael Leonardo Paramo Carvajal. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER