CE-19001-23-33-000-2017-00476-01(AC)-2018

SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / PROCEDENCIA DE TRATAMIENTO INTEGRAL EN SALUD - Determinado por el médico tratante [E]n relación con la solicitud efectuada por la entidad accionada consistente en la declaratoria de la carencia actual de objeto, para la Sala dicho argumentó no es de recibo toda vez que la orden del a quo está encaminada a la autorización, prestación y suministro de tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles y seguimientos que requiere la accionante con ocasión de la patología que padece, siempre y cuando sean considerados esenciales por el médico tratante, por lo que de acceder a lo pretendido se vaciaría el amparo concedido. Por otra parte, respecto del tratamiento integral que se debe otorgar a la accionante, la Sala debe precisar que el mismo se circunscribe a la patología que padece, como lo indicó el juez constitucional de primera instancia, por supuesto siguiendo los cauces o procedimientos establecidos para el efecto, con base en los convenios que tenga vigente la entidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / LEY 1751 DE

2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00476-01(AC)

Actor: CARMENZA CALDERON CRUZ Demandado: POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la entidad accionada, contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 20171, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que resolvió: “PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la señora CARMENZA CALDERON CRUZ, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO.- ORDENAR la Dirección de Sanidad de la Policía NacionalCauca, que en término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, adelante las acciones necesarias para materializar los servicios en salud, relacionados con entrega de medicamento TOFACITINB 5 mg en dosis diarias de dos pastillas, según el criterio médico. 1 El expediente ingresó al despacho el 18 de diciembre de 2017. Además en virtud del principio de integralidad que rige el derecho a la salud, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Cauca, deberá garantizar a la señora CARMENZA CALDERON CRUZ, la autorización, prestación y suministro de los tratamientos, medicamentos y demás que requiera con ocasión de la patología que padece, siempre y cuando éstos sean considerados esenciales por el médico que le está tratando, y sin que sea óbice que estén en el Plan de Beneficios en Salud; pues cualquier limitación temporal, cuantitativa o cualitativa que se introduzca a esa debida atención, impediría garantizar el

principio de integralidad de la prestación de los servicios de salud y en el mismo sentido la vulneración de los derechos fundamentales de la paciente. TERCERO.- NEGAR la solicitud de recobro ante el Fosyga por la entidad accionada”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante refirió que desde el 20 de octubre de 2006, obtuvo su pensión de jubilación por haber laborado en la Policía Nacional durante 20 años.

Indicó que desde hace 10 años presenta una patología que los médicos denominan “artritis psoriásica”, la cual no tiene cura, sino que debe ser manejada con medicamentos que recomiendan en la especialidad de reumatología. Agregó que dicho tratamiento no ha dado resultado, toda vez que los medicamentos metrotexate y leflumonida le producen vómito, pérdida de peso y caída del cabello. Afirmó que en el mes de junio de 2017, acudió al médico general con el fin de comunicar el estado crítico en el que se encontraba y le ordenó los medicamentos kenoconazol, naproxen y diprosalic ungüento y cita prioritaria con el reumatólogo y el dermatólogo. Relató que solicitó el servicio de reumatología y dermatología pero le informaron que la entidad no tenía contrato con ninguna de esas especialidades. Sin embargo, le indicaron que podía acudir al especialista de manera particular y Sanidad le trascribiría los medicamentos ordenados. Aseveró que su enfermedad compromete la piel con placas, descamación, picazón permanente y sus articulaciones como hombros, codos muñecas, manos rodillas,

tobillos, región lumbar, cuello y dolor en la espalda que le impide caminar, por lo que acudió a una especialista de manera particular, quien le formuló disposalic ungüento, naproxeno, ketocoonazol, ketoporfeno y tofacitinib. Sostuvo que acudió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Cauca con el fin de que le trascribieran los medicamentos, no obstante, le informaron que el tofacitinib no lo autorizaban por lo que diligenció un formato de justificación para el suministro de dicho medicamento, el cual entregó el 14 de agosto de 2017. Afirmó que en el mes de septiembre de 2017, la entidad accionada le manifestó que la solicitud se encontraba en revisión de “pares médicos” y, posteriormente, le indicaron que los especialistas del Hospital Central emitirían un concepto. Agregó que en varias ocasiones se acercó a la entidad para solicitar información de la petición elevada, sin obtener respuesta alguna. Consideró que el formato de solicitud es una traba injustificada para dilatar la entrega de un medicamento que no se encuentra en el POS y que es de urgencia para su tratamiento, ya que la enfermedad avanza y deteriora su estado de salud. Por último, sostuvo que no cuenta con capacidad económica para adquirir el medicamento recomendado por la médica especialista en reumatología, lo que afecta su mínimo vital y móvil.

2. Fundamentos de la acción En sentir de la actora, la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, en tanto no ha suministrado el medicamento que necesita para tratar su enfermedad.

3. Pretensiones La demandante formuló en su escrito de tutela las siguientes: “1. Se ordene a Sanidad Policía Cauca, quien es la encargada de velar y garantizar por nuestra integridad en salud, que suministre en el menor tiempo posible el medicamento TOFACITINIB., 5 MG, con dosis diarias de dos pastillas, el cual fue formulado por la Especialista en reumatología, el día 25 de julio de 2017, el cual es necesario para el mantenimiento de mi salud.

2. Igualmente se me continúe suministrando los medicamentos tales como: ketoconazol (champú para uso diario), ketoprofeno gel (tubo para aplicación tópica en áreas de dolor), naproxeno (tabletas 2 diarias), Clobetasol propionato crema al 0.06% para aplicación en áreas con psoriasis cuero cabelludo), Diprosalic ungüento (uso tópico en áreas con psoriasis espalda, piernas, codos), en las dosis recomendadas por la reumatóloga.

3. Se ordene a la Dirección de Sanidad Cauca, brindar de manera oportuna la ATENCIÓN INTEGRAL en materia de salud que se requiera para el manejo de la patología que presento, esto es, ARTRITIS PSORIÁSICA, entendiéndose la integralidad como el suministro oportuno y sin dilación de ninguna clase de medicamentos, procedimientos, tratamientos, citas especializadas Reumatología, Dermatología), terapias entre otros con lo cual se garantice el mejoramiento de las condiciones de vida digna y salud”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la orden de remisión al especialista en reumatología, expedida por

la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional2  Copia de la orden de remisión al especialista en dermatología, expedida por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional3.  Copia de los medicamentos ordenados por la médica interna especialista en reumatología para a la accionante4.  Copia del formato de aprobación de medicamentos por fuera del manual único de medicamentos y terapéutica del SSMP, diligenciado por la actora5.

5. Oposición Respuesta de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Cauca El jefe de seccional de Sanidad del Cauca solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que no ha vulnerado los derechos fundamentales a la actora.

A su turno, subsidiariamente pidió que en caso de ordenar el suministro de los medicamentos, procedimientos y servicios que no sean de salud, o que estén por fuera del plan de salud de la Policía Nacional, se autorizara a la entidad para efectuar el recobro correspondiente a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES). 2 Folio 13. 3 Folio 14. 4 Folio 15. 5 Folios 18 y 19. Indicó que la actora es titular del subsistema de salud de la Policía Nacional, por lo que tiene habilitados los servicios médicos y especializados en la red propia y en la red externa contratada en el área de Sanidad del Cauca. Informó que el suministro de tofacitinib de 5 mg, no se encuentra contemplado en el Acuerdo N° 052 de 1 de abril de 2013, “por el cual se establece el manual de

medicamentos y terapéutica para el SSMP y se dictan otras disposiciones”, toda vez que es un medicamento por fuera del POS. Expuso que los días 26 y 27 de septiembre de 2017, el Comité Técnico Científico de Reumatología de la Dirección de sanidad de la Policía Nacional N° 26, conceptuó que “el medicamento denominado TOFACITINIB, 5 MG NO FUE APORBADO justificando que el medicamento referido, No se encuentra aprobado para uso de Artritis Psoriatica”, motivo por el cual solicitó a la accionante que le informara al médico tratante que le formulara “alternativas del Vademécum”. Mencionó los medicamentos que fueron entregados a la actora según el reporte de entrega de medicamentos de la farmacia ambulatoria, tales como clobetasol propionato 0.05%, ketoprofeno gel tubo x 60g, diporsalic ungüento, naproxeno 140 mg, atovat 20 mg y ketoconazol 2% shampoo. Manifestó que el 23 de octubre de 2017 fue solicitada la autorización y prestación de los servicios médicos especializados con reumatología y dermatología, por lo que una vez sean autorizados y programados se notificará a la accionante.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cauca, en sentencia de 30 de octubre de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la actora y ordenó a la Dirección General de Sanidad, Seccional Cauca de la Policía Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, realice los trámites necesarios para la entrega del

medicamento tofacitinib 5 mg que requiere la accionante. Lo anterior, por cuanto encontró probado que pese a que el Comité Médico indicó que dicho medicamento no era el adecuado para la patología que presenta, no estableció cuál era el indicado y que no generara reacciones adversas, motivo por el cual, al no dar alternativas para reemplazar el fármaco ordenado por el médico tratante particular deberá suministrarlo a la accionante. Concluyó que la entidad se despojó de su responsabilidad de prestar de manera eficiente el servicio de salud a sus usuarios.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la Dirección de Sanidad Seccional Cauca de la Policía Nacional, presentó escrito de impugnación en el que indicó que el 2 de noviembre de 2017, fue autorizada y entregada a la accionante, la fórmula de medicamentos con numero de reserva 393.717 del fármaco tofacitinib tab x 5 mg, en una cantidad de sesenta (60) tabletas. Agregó que la actora deberá presentar la fórmula de los medicamentos en la farmacia Medipol 15, con el fin de materializar la entrega, suministro que se hará hasta el 23 de diciembre de 2017.

Sostuvo que las normas de contratación y orgánicas del presupuesto de la Nación, constituyen un límite para prestar el servicio en los términos y condiciones que requiere la accionante. No obstante, agregó que se encuentra prestando los servicios de salud a través de la red propia y la red contratada con las

especialidades requeridas de conformidad con la oportunidad de la cita que ofrece la entidad, la cual es consecuente con la demanda y oferta del servicio de la región. Hizo referencia a la integralidad de la prestación de los servicios de salud, en el sentido de indicar que a la demandante le asiste la obligación de agotar unas instancias y niveles de atención para el acceso al servicio. Por lo anterior, manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la actora toda vez que se encuentra prestando los servicios de salud que la actora requiere, por lo que solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si confirma el fallo emanado del Tribunal Administrativo del Cauca, en el que amparó los derechos fundamentales del a la salud y a la seguridad social de la actora y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Cauca, que garantizara la entrega del medicamento tofacitinib 5 mg que requiere la demandante, o si, por el contrario, se debe revocar dicha orden toda vez que la referida entidad considera que ha operado la carencia actual de objeto por hecho superado.

3. Derecho a la salud de los miembros de las Fuerzas Militares De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble

connotación: de derecho constitucional y de servicio público. La Corte Constitucional, reconoció su carácter fundamental y autónomo en la sentencia T016 de 20076, lo que fue reiterado posteriormente por su jurisprudencia. Recientemente, la Ley 1751 de 2015 lo consagró como un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable tanto en lo individual y como en lo colectivo, el cual debe ser garantizado a todos los seres humanos, en consonancia con el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el artículo 107 del Protocolo de San Salvador. 6 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Protocolo de San Salvador, artículo 10: “Derecho a la Salud: 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de

pobreza sean más vulnerables”. En el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, la obligación de satisfacer las necesidades básicas de salud está en cabeza del Estado quien a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares atiende las necesidades básicas de salud de las personas cuya integridad personal se vea lesionada mientras ejercen la actividad militar o con ocasión de la misma, ya que dichas actividades entrañan riesgos tanto físicos como síquicos durante su desarrollo e incluso después de su retiro del servicio. En la sentencia T-140 de 20088, se sistematizaron los criterios que sustentan la anterior obligación, en el sentido de explicar que ella se deriva, en principio, del carácter de sujeción en que se encuentran los militares en servicio y el deber de atención con el personal acuartelado. Por ello, “las autoridades militares se encuentran obligadas a proteger la vida y la salud de los soldados y a adoptar todas aquellas medidas necesarias para que su permanencia en filas constituya una experiencia lo más humana, dignificante y enriquecedora posible...”, proporcionándoles atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas de salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar, entre otros, desde el día de su incorporación, durante el servicio y hasta la fecha de licenciamiento”. En definitiva, las personas que presten su servicio a la Fuerza Pública para salvaguardar la seguridad de los demás ciudadanos deben recibir como contraprestación del Estado la protección y plena garantía de sus derechos, ya que éstos pueden verse menoscabados en razón de la labor que desempeñen durante este tiempo.

4. Servicios médicos excluidos del Plan de Servicios de Sanidad Militar y

Policial y del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tiene un organismo que se encarga de autorizar los servicios médicos que no estén contemplados en el Plan de Servicios de Sanidad o en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica, denominado Comité Técnico Científico. Sin embargo, la protección del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, permite, de manera excepcional, que se ordene el suministro de servicios aun cuando el Comité se haya negado a otorgarlo o no se hubiera pronunciado al respecto. 8 Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Así pues, la Corte Constitucional ha sostenido que es posible en algunos casos amparar prestaciones excluidas del Plan de Servicios de Sanidad o del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica, con el fin de proteger los mandatos constitucionales, en los siguientes términos: “Las entidades prestadoras de salud tienen el deber de autorizar de manera inmediata servicios de salud y/o medicamentos no incluidos en el plan de beneficios, sin someter su suministro a previa autorización del Comité Técnico Científico o de la Junta Técnico-Científica de Pares, cuando conforme a lo dispuesto por el médico tratante, se requieran de forma urgente para salvaguardar la vida y/o la integridad del paciente afectado, sin perjuicio de la revisión posterior por parte de dichas entidades9”. Además, ha reiterado que le corresponde al juez constitucional examinar el caso concreto y determinar si la negativa de la entidad de prestar o suministrar el

medicamento o la terapia pone “en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos10”. Esta Corporación, ha sostenido en reiteradas oportunidades que la salud como servicio público tiene como principales características la eficiencia y la continuidad del servicio, por lo que ha considerado que: “Los encargados del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento jurídico, efectuar acto alguno ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad y eficiencia del servicio, porque es obligación primordial de las entidades estatales y de los particulares que participan en la prestación del servicio público de salud, garantizar los principios de la seguridad social establecidos en la Constitución y desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como intérprete autorizada de la Carta” 11. La Corte Constitucional en sentencia T-1204 de 200012, entre otras13, ha dispuesto las subreglas que deben seguir los jueces constitucionales para ordenar el suministro de medicamentos, procedimientos o tratamientos que no estén dentro de la cobertura de servicios de salud, a saber: 9 Sentencia T – 745 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Sentencia T-565 de 1999, MP. Alfredo Beltrán Sierra. 11 Consejo de Estado, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp. Nº 08001-23-33000-2015-00118-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 M. P. Alejandro Martínez Caballero. 13 Véase: sentencia T-104 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; sentencia T-974

de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo; sentencia T-036 de enero 28 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; sentencia T-160 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. “i) La falta de servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, ii) El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS. iii) El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie, iv) El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”. En conclusión, los encargados del servicio de salud, bien sea en el régimen general o en los regímenes exceptuados, están en la obligación de garantizar los derechos fundamentales de sus afiliados y beneficiarios, aun cuando para su protección sea necesario suministrar servicios médicos o medicamentos que se encuentren fuera del Plan de Beneficios en Salud establecido para el respectivo régimen, pues lo que prevalece en estos casos es la protección a la vida en condiciones dignas y a la salud.

5. Solución del caso concreto El jefe de Sanidad de la Policía Nacional, Área de Sanidad del Cauca, impugnó la decisión y solicitó que se revocara y declarara la carencia actual de objeto por hecho superado ya que, en su concepto, había dado cumplimiento a la orden de tutela por lo que no había vulnerado los derechos fundamentales de la actora. De

igual modo, se refirió a la integralidad de la prestación del servicio de salud y al límite que tiene la entidad para prestar dichos servicios a través de la red propia y la red contratada. Con el escrito, la accionada allegó la autorización para la entrega del medicamento tofacitinib 5MG, la cual fue reclamada el 2 de noviembre de 2017 a las 10:30 am a la accionante14. En atención a la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho estableció comunicación vía telefónica con la actora15, para confirmar el suministro del medicamento ordenado. En efecto, la demandante indicó que la entidad demandada realizó la transcripción y la entrega del medicamento tofacitinib 5MG, hasta el mes de diciembre toda vez que su médica tratante especialista en 14 Folio 64. 15 Se estableció comunicación telefónica al número de teléfono 3104095677, suministrado por la parte actora en los anexos de la tutela. reumatología, cambió la fórmula médica. No obstante, el tratamiento ordenado ha sido autorizado y entregado oportunamente. Ahora bien, en relación con la solicitud efectuada por la entidad accionada consistente en la declaratoria de la carencia actual de objeto, para la Sala dicho argumentó no es de recibo toda vez que la orden del a quo está encaminada a la autorización, prestación y suministro de tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles y seguimientos que requiere la accionante con ocasión de la patología que padece, siempre y cuando sean considerados esenciales por el médico tratante, por lo que de acceder a lo pretendido se vaciaría el amparo concedido.

Por otra parte, respecto del tratamiento integral que se debe otorgar a la accionante, la Sala debe precisar que el mismo se circunscribe a la patología que padece, como lo indicó el juez constitucional de primera instancia, por supuesto siguiendo los cauces o procedimientos establecidos para el efecto, con base en los convenios que tenga vigente la entidad. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada toda vez que la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la salud y seguridad social de la actora. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en tanto es deber de la entidad accionada prestar un servicio médico integral la accionante, para el tratamiento que requiere la accionante según las condiciones establecidas por el médico tratante.

6. Razón de la decisión La Sala confirmará la sentencia impugnada, toda vez que se constató la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, a lo que se agrega que la entidad demandada debe suministrar los medicamentos que requiere la actora, así como también prestar un servicio médico integral para la patología que padece.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE el fallo de tutela de 30 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sección Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero