CE-19001-23-33-000-2017-00505-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / SUBSISTEMA DE SALUD DE

LA POLICÍA NACIONAL

[S]i bien es cierto que la Dirección de Sanidad demostró que autorizó los servicios requeridos por el accionante, se encuentra que no los efectúo hasta el momento en que fueron solicitados por vía de tutela, esto es, con ocasión a la medida provisional decretada por el Tribunal Administrativo del Cauca. En esos términos, para la Subsección es evidente que resultaba procedente disponer el tratamiento integral a favor del señor [M.A.G.L.] para así obtener continuidad en la prestación del servicio y evitar el trámite de tener que interponer nuevas acciones de tutela por cada servicio que le fuere prescrito con ocasión a su patología (…) Por último, la orden dada por el Tribunal Administrativo del Cauca no fue amplia, comoquiera que estableció hasta donde iba la protección del derecho, pues la orden dada del tratamiento integral indicó específicamente que es para el manejo de la patología.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / LEY 1751 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00505-01(AC)

Actor: MANUEL ANTONIO GARCÉS LÓPEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia del 23 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del

Cauca. HECHOS RELEVANTES a) Prestación del servicio médico El señor Garcés López señaló que tiene 49 años y fue diagnosticado con enfermedad por reflujo gastroesofágico, dispepsia, gastritis crónica atrófica folicular, inflamación aguda leve y helicobacter pylori positivo. Afirmó que el 28 de febrero de 2017 el gastroenterólogo solicitó exámenes de hemograma, glicemia pre, creatina, esófago gastroduodenoscopia y consulta control con médico especialista en gastroenterología control con resultados en mayo de 2017. Refirió que los exámenes se los hicieron el 23 de junio de 2017 y el 23 de mayo de 2017 le expidieron la autorización de servicios para el control con gastroenterología para la Clinigastro en la ciudad de Popayán. En la IPS le indicaron que no había contrato y la entidad accionada le informó que le tocaba esperar; así mismo, afirmó que la autorización venció en el mes de agosto de 2017. b) Inconformidad Manifestó que la entidad accionada no le renovó la autorización porque no hay contrato, han pasado 9 meses sin que se le brinde alguna solución a su problemática y sin que le presten el servicio de salud requerido. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en

condiciones dignas. En consecuencia, se ordene la autorización de la cita con el especialista en gastroenterología control de resultados, así mismo, se ordene el tratamiento integral para su enfermedad. CONTESTACIÓN AL REQUERIMIENTO Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Área de Sanidad Policía Cauca (ff. 19 a 26) Solicitó que se niegue la acción de tutela y se declare carencia actual del objeto por hecho superado, porque la entidad no ha violado derecho fundamental alguno, por cuanto en cumplimiento de la medida provisional decretada, el 16 de noviembre de 2017, se autorizó la cita con el especialista requerido. Afirmó que en lo referente a la solicitud de viáticos, alimentación, alojamiento no es viable la autorización de los mismos, debido a que dichos servicios no son de salud, por ende deben ser costeados por el interesado a menos que demuestre que no tiene la capacidad económica. Por último solicitó que de acceder a las pretensiones de la demanda se autorice el recobro al Fosyga por los servicios prestados no incluidos en el POS. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Cauca amparó el derecho fundamental a la salud del señor Manuel Antonio Garcés López. Al respecto, profirió la siguiente orden: «[…] SEGUNDO: ORDENAR al ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – CAUCA, que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, sino lo hubieren hecho, AUTORICE Y GARANTICE LA REALIZACIÓN de la consulta por medicina especializada en gastroenterología, conforme fue prescrito por el médico tratante

del señor MANUEL ANTONIO GARCÉS LÓPEZ.

Así mismo, el ÁREA DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – CAUCA deberá suministrarle al señor MANUEL ANTONIO GARCÉS LÓPEZ, un TRATAMIENTO Y ATENCIÓN INTEGRAL DE SALUD, respecto del diagnóstico “REFLUJO GASTROENSOFÁGICO, DISPEPSIA, GASTRITITS CRÓNICA ATRÓFICA, FOLICULAR. INFLAMACIÓN AGUDA: LEVE. HELICOBACTER PYLORI POSITIVO”, consistente en valoración por especialistas, laboratorio clínico, medicamentos que estén dentro del Plan de Servicios y fuera del mismo, y en general, todo tipo de servicio que requiera su salud y demás tratamientos que el médico tratante disponga para su recuperación en forma permanente. […]» Para el efecto, consideró que no se ha configurado carencia actual del objeto, por cuanto no está acreditada la realización o la programación de la cita médica que garantice la materialización de la orden emitida. Finalmente, señaló que no es procedente ordenar el recobro al Fosyga por cuanto es un trámite administrativo que opera en virtud de la ley y no de las disposiciones del juez constitucional. IMPUGNACIÓN La entidad accionada impugnó el fallo de primera instancia, en el sentido de revocar la decisión. Para ello, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la acción en el sentido de declarar carencia actual de objeto por hecho superado. Así mismo, agregó que el fallo de tutela fue muy amplio, comoquiera que no estableció hasta donde iba la protección del derecho, la que causa un

detrimento patrimonial a la Policía Nacional al asumir costos no contemplados en el plan de salud. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿Se configura carencia actual del objeto por hecho superado? 2. ¿Es procedente condenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional - Área de Sanidad Cauca - al tratamiento integral para el señor Manuel Antonio Garcés López? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) derecho fundamental a la salud: análisis del caso bajo estudio, (ii) carencia actual del objeto por hecho superado, y (iii) tratamiento integral Veamos:

I. Derecho fundamental a la salud.

El derecho fundamental a la salud tiene carácter autónomo y doble connotación de derecho constitucional y servicio público. Por lo tanto, todas las personas tienen derecho a acceder al servicio de promoción, protección y recuperación de la salud, y por su parte, el Estado debe garantizar dicho acceso mediante la organización y reglamentación de su prestación, de conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. En cuanto al carácter fundamental del derecho a la salud, debe señalarse que en

principio este derecho era protegido en sede de tutela por su conexidad con otros derechos. Sin embargo, a partir de la sentencia T-016 de 2007,1 la cual ha sido reiterada hasta la actualidad, se reconoció su carácter fundamental y, por ende, su vocación para ser amparado mediante la acción de tutela de forma directa. La salud como derecho comprende no sólo la atención médica, sino también su prestación oportuna, eficaz y de calidad, según con los principios de continuidad, integralidad e igualdad. En relación con el derecho a la salud, en el ámbito internacional se han adoptado varios tratados, entre los cuales se encuentran: el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual en su artículo 12 determina que los Estados Partes reconocen el derecho de todas las personas al más alto nivel posible de salud física y mental. Igualmente, este derecho ha sido estipulado en normas internacionales específicas como en la Convención sobre los Derechos de los Niños (artículo 24), la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Violencia contra la Mujer (artículo 12) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (artículo 25). 1 Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. 22 de enero de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ahora bien, en desarrollo de los tratados internacionales, las normas constitucionales citadas y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, recientemente se expidió la Ley 1751 de 2015, también conocida como la Ley Estatutaria de Salud, a través de la cual se reguló el derecho fundamental a la

salud, la cual en su artículo 2º determinó que el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable y que el Estado debe adoptar políticas para garantizar la igualdad de trato y oportunidades de todas las personas en el acceso de los programas de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación. Así mismo, en su artículo 5º la mencionada Ley señaló todas las obligaciones del Estado como responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho a la salud. No obstante, como la Corte Constitucional lo sostuvo en la sentencia T-362 de 2016, dichas obligaciones deben ser entendidas en un sentido amplio. Adicionalmente, en su artículo 6º señaló los elementos del derecho fundamental a la salud, como son: 1. Disponibilidad de servicios, tecnologías, instituciones, programas y personal, aceptabilidad, 2. Aceptabilidad por parte de los agentes del sistema para respetar la ética médica y las diversas culturas de las personas, de conformidad con su cultura y su cosmovisión de la salud, 3. Accesibilidad de todas las personas a los servicios y tecnologías, en condiciones de igualdad y respeto por los grupos vulnerables y el pluralismo cultural y 4. Calidad e idoneidad profesional. Igualmente, el mencionado artículo fijó los principios que deben regir la prestación del servicio de salud, los cuales son: universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos de los niños, progresividad del derecho, libre elección de las entidades de salud, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia, interculturalidad y protección de los pueblos indígenas y de las

comunidades ROM, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. La Corte Constitucional en sentencia T-121 de 20152 resaltó la importancia del principio pro homine, según el cual debe realizarse la interpretación más favorable de las normas relativas al derecho fundamental a la salud. 2? Corte Constitucional. Sentencia T-121 de 2015. 26 de marzo 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. De igual manera, el artículo 8º ibidem dispuso el principio de integralidad como el suministro completo de servicios y tecnologías de la salud, con la finalidad de prevenir, paliar o curar una enfermedad. En cuanto a ello, el máximo tribunal constitucional, en la sentencia T-002 del 2016, sostuvo que la integralidad implicaba el suministro de todos los implementos, accesorios, servicios, insumos y tratamientos necesarios para superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, integridad o la dignidad de una persona. Por otra parte, la Ley Estatutaria de Salud determinó los derechos y deberes de las personas sobre la prestación del servicio de salud (artículo 10) y fijó una protección especial para los niños y adolescentes, mujeres embarazadas, desplazados, víctimas de la violencia y del conflicto armado, adultos mayores y personas con enfermedades huérfanas y en condición de discapacidad (artículo 11). Además, adoptó medidas en favor de los usuarios del servicio de salud como la prohibición de la negación de prestación de servicios (artículo 14), procedimientos de resolución de conflictos entre profesionales de la salud (artículo 16), entre otros.

• Análisis del caso bajo estudio El señor Manuel Antonio Garcés López pretende que se tutelen los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –Cauca- , puesto que no le han dado la cita con el especialista en gastroenterología para control con resultados, la cual requiere para tratar su patología que padece “REFLUJO

GASTROENSOFÁGICO, DISPEPSIA, GASTRITITS CRÓNICA ATRÓFICA,

FOLICULAR. INFLAMACIÓN AGUDA: LEVE. HELICOBACTER PYLORI

POSITIVO”.

El Tribunal Administrativo del Cauca en providencia del 23 de noviembre de 2017 tuteló de manera integral el derecho fundamental a la salud. En su lugar, ordenó al Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca autorizar y garantizar a favor del accionante la prestación de los servicios médicos y el tratamiento integral, oportuno, continuo y sin interrupciones a sus patologías. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional - Área Sanidad Policía Caucaen sede de impugnación, manifestó su inconformidad respecto a la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales del accionante, ello bajo el entendido que prestó y prestará los servicios que se requieran conforme a los reglamentos y normas que regulan los procedimientos internos. Razón por la cual debió declararse carencia actual del objeto por hecho superado. Frente al tratamiento integral accedido por el a quo, precisó que la orden impartida fue demasiado amplia cuando debió determinarse a los mandatos legales y la reglamentación sobre el trámite para la prestación de un servicio.

Pues bien, de las pruebas obrantes dentro del expediente, se encuentra demostrado que el señor Manuel Antonio Garcés López fue diagnosticado con “REFLUJO GASTROESOFAGICO” (f. 8) razón por la cual su médico tratante ordenó los siguientes exámenes: “HEMOGRAMA, GLICEMIA PRE, CREATININA, ESOFAGO GASTRODUODENOSCOPIA” (f. 8); luego, una vez realizada la endoscopia con biopsia, en patología le dio el siguiente diagnóstico: “GASTRITIS CRÓNICA ATRÓFICA, FOLICULAR, INFLAMACIÓN AGUDA: LEVE Y HELICOBACTER PYLORI POSITIVO” (f. 9) Así mismo, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional mediante las órdenes 24912 y 24918 del 15 de noviembre de 2017 autorizó el examen especializado de “ESOFAGOGASTRODUODENOSCOPIA [EGD] CON BIOPSIA CERRADA SOD” y la consulta con el especialista en gastroenterología (ff. 27 y 28).

II. Carencia actual de objeto por hecho superado La Corte Constitucional ha señalado que se configura el hecho superado por carencia actual de objeto cuando la orden que se proferirá en el fallo de tutela para proteger los derechos fundamentales no produce efectos, pues la situación que dio origen a la solicitud de amparo ya ha sido superada mientras el mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales se encontraba en trámite o antes de la presentación del mismo.

Al respecto, en sentencia T-358 de 2014, sostuvo que la acción de tutela busca garantizar los derechos fundamentales, por lo cual si antes de decidir el fondo del

asunto cesa la amenaza o vulneración de aquellos, la finalidad de la tutela pierde su razón de ser y, en esa medida, el juez de tutela queda imposibilitado para proferir orden de protección, pues de ser así resultaría inocua. En similar sentido, el máximo tribunal constitucional, en la sentencia T-011 de 2016, expuso que el hecho superado implica que las pretensiones del accionante ya fueron satisfechas por parte del accionado, por lo que el juez sólo podrá, cuando lo considere necesario, realizar observaciones sobre los hechos que dieron lugar a la interposición de la tutela. En ese orden de ideas, al juez corresponde advertir si la amenaza o vulneración alegada por la accionante ya ha cesado al momento de proferir sentencia, en cuyo caso deberá declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. - Del caso objeto de estudio La parte accionada alegó la configuración de carencia actual de objeto por hecho superado bajo el argumento de la inexistencia de vulneración de los derechos del accionado, por cuanto ha prestado los servicios requeridos y acató lo ordenado en la medida provisional. De lo anterior, puede evidenciarse que los servicios médicos requeridos por la accionante fueron autorizados por el Área de Sanidad de la Policía del Cauca, en acatamiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Cauca. No obstante, para hacer efectivas las autorizaciones aprobadas, la parte accionante requiere solicitar las citas, de modo que no se ha configurado un hecho superado, comoquiera que la situación que emergió para la presentación del amparo no ha cesado, porque no existe prueba alguna que determine la fecha en que fue solicitada y asignada la cita o si la misma ya fue surtida.

Así las cosas, no es procedente declarar la cesación de la vulneración, ya que hasta tanto no se materialicen las órdenes y autorizaciones expedidas, persiste la vulneración. Lo anterior no quiere decir que la administración deba inobservar los procedimientos internos para conceder de manera inmediata lo requerido, puesto que es de plena aceptación que cada prestador de servicio está sujeto a estos. Sin embargo, los trámites no pueden convertirse en barreras que impidan el curso normal en la prestación de los servicios requeridos por cada usuario, tal como ocurrió en el presente caso, que se advirtió la falta de contratación de la red de servicios.

En conclusión: No se configura carencia actual del objeto por hecho superado, ya que no existe prueba que lo pretendido por el accionante haya sido resuelto de manera definitiva, es decir, que haya asistido a la cita deprecada.

III. Tratamiento integral.

Ahora, si bien es cierto que la Dirección de Sanidad demostró que autorizó los servicios requeridos por el accionante, se encuentra que no los efectúo hasta el momento en que fueron solicitados por vía de tutela, esto es, con ocasión a la medida provisional decretada por el Tribunal Administrativo del Cauca. En esos términos, para la Subsección es evidente que resultaba procedente disponer el tratamiento integral a favor del señor Manuel Antonio Garcés López, para así obtener continuidad en la prestación del servicio y evitar el trámite de tener que interponer nuevas acciones de tutela por cada servicio que le fuere prescrito con ocasión a su patología. Igualmente, se reitera al Área de Sanidad Policía del Cauca que en el marco de

sus competencias y en aplicación de los principios que integran el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, su actuar debe ser diligente y eficaz de modo que en los casos como el presente, resulte innecesario presentar acción de tutela por cada servicio, autorización y asignación de citas que requieran los usuarios del mismo. Por último, la orden dada por el Tribunal Administrativo del Cauca no fue amplia, comoquiera que estableció hasta donde iba la protección del derecho, pues la orden dada del tratamiento integral indicó específicamente que es para el manejo de la patología denominada “REFLUJO GASTROESOFAGICO, GASTRITIS

CRÓNICA ATRÓFICA, FOLICULAR, INFLAMACIÓN AGUDA: LEVE Y

HELICOBACTER PYLORI POSITIVO”.

En conclusión: Es procedente condenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional - Área de Sanidad Cauca - al tratamiento integral a favor del señor Manuel Antonio Garcés López, por la patología diagnosticada; tal y como lo hizo el juez de primera instancia.

En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca que amparó íntegramente el derecho fundamental a la salud del señor Manuel Antonio Garcés López en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad - Área Sanidad Policía del Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2017 por el

Tribunal Administrativo del Cauca que amparó el derecho fundamental a la salud del señor Manuel Antonio Garcés López en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección de Sanidad -Área Sanidad Policía del Cauca. Segundo. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero. Notifíquese a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS