CE-19001-23-33-000-2017-01335-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / INADECUADA VALORACIÓN POR JUNTA MÉDICO LABORAL En el escrito de impugnación el demandante sostuvo que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional omitió practicar las valoraciones por las especialidades de fisiatría, ortopedia, neurología, audiometría y optometría, previo a llevar a cabo la Junta Médico Laboral de retiro. (…) [L]a Sala advierte que en el acápite III, identificado como “concepto de especialistas”, fueron relacionadas las valoraciones de neurocirugía, optometría y ortopedia, las cuales se llevaron a cabo los días 15 de mayo de 2014, 12 de mayo de 2015 y 9 de diciembre de 2016, respectivamente. (…) En cuanto al concepto de fisiatría se puso de presente que se suspendió “por antecedente de no habercelo (sic) realizado con concepto de ortopedia, unificado con indicios de estudios realizados el 01/03/2007, 28/03/2012 y el 17/07/2013 en donde se solicitó neurología y ortopedia” y, en cuanto, la valoración por audiometría, no fue relacionada en el acta de la Junta Médico Laboral. (…) De manera que, la Junta Médico Laboral se llevó a cabo sin que se practicara la totalidad de las valoraciones médicas de los especialistas, tal como lo prevé el literal b) del artículo 16 del Decreto 1796 de 2000. Razón por la cual, se encuentra vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del señor Óscar Andrés Soler Zamudio y, en ese sentido, se impone, ordenar a la Dirección de

Sanidad de la Policía Nacional que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente providencia, lleve a cabo las valoraciones de fisiatría y audiometría y practique nueva Junta Médico Laboral, en la que se tengan en cuenta todas los conceptos de los especialistas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-01335-01(AC)

Actor: ÓSCAR ANDRÉS SOLER ZAMUDIO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación presentada por el señor Óscar Andrés Soler Zamudio contra la sentencia del 5 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado.

La parte resolutiva del fallo dispuso: “Primero.- Niégase la protección de los derechos fundamentales reclamados por el señor Óscar Andrés Soler Zamudio. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Óscar Andrés Soler Zamudio, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional – Dirección de Sanidad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al acceso a la salud y de petición. En consecuencia,

formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar mis derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, derecho de petición, entre otros derechos que usted señor juez, considere vulnerados y pertinentes proteger.

2. En consecuencia, ordenar que en un término no mayor a 48 Horas el Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacionaly la Dirección de Sanidad, a través de su Representante Legal, Director o quien haga sus veces, autorice y asigne cita para valoración por las especialidades de neurocirugía, ortopedia, fisiatría, audiometría y oftalmología; con el fin de establecer diagnóstico, secuelas definitivas, pronóstico (sic), y plan de tratamiento de mis patologías.

3. En el evento en que las accionadas alegue que me encuentro desafiliado del sistema de seguridad social especial, ordenar que en un término no mayor a 48 Horas, la reactivación del servicio médico por medio del Subsistema de Salud delas Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y se mantenga la afiliación hasta tanto supere las patologías sufridas con ocasión a los actos del servicios, o se defina si hay lugar a la pensión por invalidez.

4. Ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que en un término no mayor a 48 horas, se sirva resolver de fondo y congruentemente la petición elevada el día 25 de julio de 2017, en especial el numeral 4 del referido derecho de petición.”

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Óscar Andrés Soler Zamudio fue miembro de Policía Nacional, durante la

prestación de servicio sufrió dos accidentes que afectaron de manera significativa su salud y condiciones de vida digna. Afirmó que con ocasión de los accidentes laborales presentó deterioro en la salud, sufre de trastorno de sueño, ansiedad, pérdida de peso, dolor agudo, pérdida de movilidad del brazo derecho y dificultad al caminar. El 25 de julio de 2017, radicó petición ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con el fin de que autorizara la valoración en las especialidades de fisiatría, ortopedia, neurología, audiometría y optometría. En Oficio S-2017415129 del 2 de agosto de 2017, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional informó al actor que las valoraciones que solicitó debían ser validadas y gestionadas por el Área de Medicina Laboral de la Seccional de Sanidad de Bogotá. Por su parte, en Oficio S2017413018 del 27 de agosto de 2017, el Área de Medicina Laboral Seccional Sanidad Bogotá negó la solicitud porque el actor presenta “afiliación no regularizada”.

3. Argumentos de la acción de tutela De manera general, el actor sostuvo que, como consecuencia de las lesiones que sufrió la capacidad laboral disminuyó, lo cual le ha tornado imposible el reintegro a la vida laboral y sostuvo que la rehabilitación necesaria para el diagnóstico y patologías que padece no ha sido suficiente, en la medida en que ha sido inoportuna e incompleta. Para sustentar lo anterior refirió, que: Desde el año 2014, ha solicitado la atención por las especialidades de fisiatría,

ortopedia y neurología, sin que, hasta la fecha, hayan sido autorizadas ni asignadas. Idéntica situación ocurre con las valoraciones de audiometría y optometría, que ordenó la doctora Ángela Castañeda en el examen psicofísico que le practicó el 1 de julio de 2015. Adicionalmente, tal como fue expuesto en la respuesta que le dio el Área de Medicina Laboral de la Seccional de Sanidad Bogotá, en el Oficio S2017413018 del 27 de agosto de 2017, se encuentra excluido del sistema de salud de la Policía Nacional.

4. Trámite procesal En auto del 22 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, admitió la demanda y ordenó la notificación a la Dirección General de la Policía Nacional y la Dirección de Sanidad de la Policía

Nacional.

5. Oposición El Jefe Seccional de Sanidad Bogotá (E) de la Policía Nacional informó que de acuerdo con el antecedente médico laboral del señor Óscar Andrés Soler Zamudio, que reposa en el Grupo Médico Laboral de la Regional de Bogotá, inició proceso laboral por retiro el 1 de julio de 2015, trámite dentro del cual se ordenó la práctica de las valoraciones por ortopedia y fisiatría.

En la misma fecha se le entregaron las órdenes para que solicitara las citas y obtuviera el concepto médico de los especialistas, necesarios para la definición de la situación médico laboral. El día 27 de abril de 2017, se realizó la Junta Medico Laboral número 3609, en la

que las autoridades médico laborales determinaron que el señor Soler Zamudio presenta disminución de capacidad laboral del 17.65 % y declaró la incapacidad permanente parcial. La decisión fue notificada de manera personal el 10 de mayo de 2017, en la que se le hizo saber que le asistía el derecho a solicitar que se convocara al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, dentro de los cuatro meses siguientes, sin que el interesado haya hecho uso del recurso. Que, en ese sentido, ya se definió la situación médico laboral y no es posible que utilice la acción de tutela para que se realice nueva Junta Médico Laboral. En relación con la vinculación en salud del núcleo familiar del actor, indicó que medicina laboral a nivel nacional no presta servicios médicos asistenciales y no tiene facultad para incluir usuarios y beneficiarios en el Sistema de Salud de la Policía Nacional, porque no hace parte del giro ordinario de las funciones, las cuales se enmarcan en la valoración y calificación de la aptitud psicofísica del personal, como ya ocurrió en el presente caso. Explicó que, una vez finalizada la relación laboral, tanto el afiliado como el núcleo familiar contaron con cuatro semanas de protección en salud, con el fin de que el interesado adelantara los trámites correspondientes ante el Sistema General de Seguridad Social en Salud en cualquiera de sus dos regímenes. Que, de hecho, verificada la base de datos del Fosyga, el actor se encuentra afiliado al régimen contributivo en la EPS Famisanar, en calidad de cotizante, desde el 1 de mayo de

2016. Lo anterior, permite concluir que el demandante en la actualidad labora.

Finalmente, la petición del 25 de julio de 2017, que el actor refirió en el escrito inicial, no obra en los documentos y registros del Grupo Médico Laboral Regional 1. Solicitó negar la acción de tutela de la referencia. El Director de Sanidad de la Policía Nacional se refirió ampliamente a la desconcentración de funciones al interior de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para señalar que la solicitud realizada por el señor Soler Zamudio, para la práctica de los exámenes, es competencia del Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, liderada por la Teniente Coronel Adriana Martínez Ávila, a quien se le remitió el escrito de tutela en correo electrónico institucional el 28 de agosto de 2017.

4. Providencia impugnada La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 5 de septiembre de 2017, negó la protección de los derechos invocados, porque el actor no acreditó que las valoraciones por las especialidades de neurocirugía, fisiatría, audiometría y optometría hayan sido negadas y tampoco obró en el expediente la copia de la historia clínica o algún otro elemento del que se pudiera constatar que los procedimientos médicos quedaron sin concluir arbitrariamente.

Frente al derecho a la seguridad social, tampoco encontró mérito para acceder al amparo, porque, actualmente, el actor está afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, como cotizante, lo cual le garantiza el acceso a los exámenes y el tratamiento que requiera el diagnóstico que padece. Finalmente, en relación con la petición que el actor ejerció el 25 de julio de 2017, a

folio 16 y 17 del expediente obra la respuesta que dio la Seccional de Sanidad de Bogotá, en la que informó que debía acercarse a la Dirección de Sanidad para regularizar la afiliación. Razón por la que tampoco se encontró probada la vulneración alegada.

2. Impugnación El señor Soler Zamudio manifestó que la providencia de primera instancia se fundó en la indebida valoración de las situaciones fácticas y de las pruebas aportadas a la acción de tutela, sin sustentar las razones de su dicho.

Sostuvo que con el escrito de tutela aportó las órdenes para la valoración por ortopedia, fisiatría, audiometría y neurología, las cuales, no fueron satisfechas por la entidad demandada. Adicionó nuevas afirmaciones, en el sentido de señalar que, la institución demandada practicó Junta Médico Laboral número 3609, en la que no existe concepto del especialista en fisiatría y agregó que, el 8 de septiembre de 2017, interpuso el respectivo recurso de convocar al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Sin embargo, no allegó copia del mismo. En general, insistió en la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas y adujo la condición de sujeto de especial protección Constitucional.

3. Trámite adicional Mediante auto del 27 de noviembre de 2017 el despacho sustanciador requirió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para que allegara copia del Acta de la Junta Médico Laboral 3609 del 27 de abril de 2017 y del informe administrativo de

lesiones. Al tiempo que, requirió a la Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional para que informara sobre el estado actual de la afiliación del actor en el sistema de salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y la atención en las especialidades de fisiatría, ortopedia y neurología. En memorial del 13 de diciembre de 2017, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional aportó el correo electrónico suscrito por la Oficina Jurídica de la Seccional de Sanidad de Santander, según el cual, no obra archivo documental en la que conste acta de la Junta Médico Laboral a nombre del señor Soler Zamudio. Por su parte, la Capitán Luz Catalina Miranda Guerrero, Jefe del Grupo Médico Laboral Regional 1 (E) de la Dirección de Sanidad Seccional Bogotá allegó al trámite de la referencia dos folios en los que reposa el Acta de la Junta Médico Laboral 3609 del 27 de abril de 2017. Informó que el señor Óscar Andrés Soler Zamudio no se encuentra activo en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional porque ya definió la situación médico laboral con la institución. Los servicios de salud fueron suministrados con ocasión al proceso médico laboral de acuerdo con las patologías objeto de valoración, en atención a lo establecido en el artículo 7 del Acuerdo 002 de 2001, que prevé el período de protección en salud de los miembros de la institución.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema Jurídico A la sala le corresponde establecer si en el presente caso se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Óscar Andrés Soler Zamudio, por un lado, por la presunta omisión en practicar las valoraciones por las especialidades de fisiatría, ortopedia, neurología, audiometría y optometría, previo a la Junta Médico Laboral de retiro y, por el otro, debido a la falta de afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para brindar el tratamiento que requiere las patologías que padece. Por lo anterior, la Sala procede a hacer el estudio de la solicitud de amparo de la referencia, en los siguientes términos: De la práctica de la Junta Médico Laboral En el escrito de impugnación el demandante sostuvo que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional omitió practicar las valoraciones por las especialidades de

fisiatría, ortopedia, neurología, audiometría y optometría, previo a llevar a cabo la Junta Médico Laboral de retiro. Conforme con el artículo 16 del Decreto 1796 de 20001 los soportes de la Junte Médico Laboral son: “a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales. Parágrafo. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes”. (Se destaca) 1 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993". Al respecto, sea lo primero decir que las afirmaciones del actor, según las cuales la entidad se negó a practicar las valoraciones médicas, no se encontraron

suficientemente respaldadas ni sustentadas, razón por la que en el trámite de segunda instancia fue necesario requerir a la institución demandada para que aportara copia del Acta de la Junta Médico Laboral. De la lectura del documento, la Sala advierte que en el acápite III, identificado como “concepto de especialistas”, fueron relacionadas las valoraciones de neurocirugía, optometría y ortopedia, las cuales se llevaron a cabo los días 15 de mayo de 2014, 12 de mayo de 2015 y 9 de diciembre de 2016, respectivamente. En cuanto al concepto de fisiatría se puso de presente que se suspendió “por antecedente de no habercelo (sic) realizado con concepto de ortopedia, unificado con indicios de estudios realizados el 01/03/2007, 28/03/2012 y el 17/07/2013 en donde se solicitó neurología y ortopedia” y, en cuanto, la valoración por audiometría, no fue relacionada en el acta de la Junta Médico Laboral. De manera que, la Junta Médico Laboral se llevó a cabo sin que se practicara la totalidad de las valoraciones médicas de los especialistas, tal como lo prevé el literal b) del artículo 16 del Decreto 1796 de 2000. Razón por la cual, se encuentra vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del señor Óscar Andrés Soler Zamudio y, en ese sentido, se impone, ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente providencia, lleve a cabo las valoraciones de fisiatría y audiometría y practique nueva Junta Médico Laboral, en

la que se tengan en cuenta todas los conceptos de los especialistas. De la presunta vulneración al derecho fundamental a la salud Ahora bien, el señor Soler Zamudio sostuvo que la exclusión del Sistema de Salud de la Policía Nacional y la falta de atención médica de los diagnósticos que padece y, que adquirió con ocasión a la prestación del servicio, vulneraron su derecho fundamental a la salud. De la lectura del expediente se observa que el señor Soler Zamudio sufrió dos accidentes de trabajo en el año 2007, que según consta en el informativo de lesiones, consistieron en: “antecedentes del informativo: N1. 002/2007 del 02/02/2007 DISAN, LITERAL B, caída de altura, trauma hombro derecho y trauma craneoencefálico leve. N2. 147/2007 del 25/09/2007 MEBOG. LITERAL B, accidente en moto, lesión en pierna izquierda – fractura 1 y 2 metatarso izquierdo”. Ahora bien, conforme con el artículo 7 del Acuerdo 002 de 2001, por el cual se estableció el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policía, una vez finaliza la relación laboral o el aporte correspondiente a la cotización en salud, el afiliado y sus beneficiarios gozarán del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial hasta por cuatro semanas más, a partir de la fecha de desafiliación. La fecha de retiro del servicio tuvo lugar el 10 de abril de 2015, mediante Resolución 05251 del 9 de diciembre de 2014, por lo que la afiliación del demandante y su familia al Régimen Especial de las Fuerzas Militares, tuvo lugar hasta el mes de julio de 2015.

La Capitán Luz Catalina Miranda Guerrero, Jefe del Grupo Médico Laboral Regional 1 (E) de la Dirección de Sanidad Seccional Bogotá allegó consulta de la Base de Datos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –BDUA-, que reporta que el actor se encuentra afiliado al régimen contributivo de salud desde el 1 de mayo de 2016, en calidad de cotizante. Con lo anterior, se encuentra acreditado que las condiciones de salud del señor Óscar Andrés Soler Zamudio no se encuentran en peligro, por el contrario, están plenamente garantizadas en el Régimen General de Seguridad Social en Salud. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia, en su lugar, amparará el derecho fundamental al debido proceso y ordenará a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la presente providencia, lleve a cabo las valoraciones de fisiatría y audiometría al señor Oscar Andrés Soler Zamudio y practique nueva Junta Médico Laboral, en la que se tengan en cuenta todas los conceptos de los especialistas y negará el amparo del derecho fundamental a la salud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Revocar la sentencia del 5 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en su lugar:

2. Amparar el derecho fundamental al debido proceso del señor Óscar Andrés

Soler Zamudio. En consecuencia:

3. Ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a través de la

dependencia que corresponda, que, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la presente providencia, lleve a cabo las valoraciones de fisiatría y audiometría y practique nueva Junta Médico Laboral, en la que se tengan en cuenta todos los conceptos de los especialistas.

2. Negar en lo demás.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ