CE-19001-23-33-000-2018-00077-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE ADMITE DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - En trámite / SOLICITUD DE EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN - Facultad de la parte demanda en el proceso ordinario / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia La accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia los cuales consideró vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán al admitir la demanda de reparación directa presentada en su contra a pesar de que la jurisdicción de lo contencioso administrativa no es a quien le corresponde conocer el asunto (…) se concluye que la Cooperativa de Acueducto y Alcantarillado de Balboa cuenta con mecanismos judiciales al interior del proceso de reparación directa para controvertir la situación que en su criterio constituye una vía de hecho y transgrede los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Ahora bien, la accionante estimó que debido a la gravedad de los defectos en que incurrió la providencia atacada es necesario estudiar de fondo el presente asunto. Sin embargo, se observa que no se demostró ningún perjuicio irremediable que pueda acarrear el hecho de que sea el juez natural del proceso quien resuelva su inconformidad. En esa medida, no es factible estudiar si la jurisdicción de lo contencioso administrativa puede conocer la reparación directa instaurada en contra de la ahora accionante, como lo pretende

aquella.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 175 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 180

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2018-00077-01(AC)

Actor: MÓNICA TAPIA ORTEGA EN REPRESENTACIÓN DE LA

COOPERATIVA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BALBOA (CAAB)

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE POPAYÁN ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia del 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa Los señores Alfonso Dorado, Georgina Dorado Dominguez, María Magdalena Dorado Dominguez, Fernando Dorado Guzmán, Heriberto Dorado Guzmán (este último en nombre propio y representación del menor Cristian Daniel Dorado Muños), Miguel Ángel Dorado Ortega, Elcy Diomar Daza Dorado, Blanca Cecilia Daza Dorado, Yudi Melisa Muñoz Dorado, Arley Muñoz Dorado, Gloria Marely

Daza y Nibi Daniela Daza instauraron demanda de reparación directa en contra del municipio de Balboa y la Cooperativa de Acueducto y Alcantarillado de Balboa (CAAB). El 23 de noviembre de 2017 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán admitió la demanda. b) Inconformidad Consideró que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia e incurrió en desconocimiento del precedente judicial y defecto orgánico al admitir la demanda sin analizar que la prestación de servicios públicos no constituye un ejercicio de funciones públicas, como lo ha iterado la Corte Constitucional. En esa medida, coligió que la jurisdicción que debe conocer del asunto no es la contenciosa administrativa. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, requirió revocar el auto del 23 de noviembre de 2017, mediante el cual se admitió la demanda de reparación directa, y declarar la nulidad de todas las actuaciones adelantadas. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Tercero Administrativo del Cauca (ff. 107-108 vto). El juez, Elías Daniel Pastrana Bustamante, luego de realizar un recuento de la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, expuso que la accionante cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa judicial para lograr las pretensiones de la acción de la referencia. Precisó que el auto admisorio controvertido es susceptible del recurso de reposición. Además, agregó que la Cooperativa cuenta con la contestación de la

demanda para plantear la falta de jurisdicción como excepción e inclusive cabe la posibilidad de que el trámite sea saneado en el curso de la audiencia inicial o en la sentencia. En esa medida, concluyó que lo pretendido por la accionante es plantear una discusión que es propia del trámite procesal del medio de control de reparación directa, por lo cual la solicitud de amparo no es procedente, máxime si se tiene en cuenta que la tutela no constituye un medio para que se reabra o se decida de forma definitiva un debate que debe plantearse al interior del proceso. Por consiguiente, requirió declarar su improcedencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo del Cauca declaró improcedente la presente acción de tutela. Para adoptar la anterior decisión, consideró que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, ya que para cuestionar la definición del presupuesto procesal de la jurisdicción existen varias oportunidades en el proceso contencioso administrativo. Manifestó que la accionante de la tutela puede alegar la excepción de falta de jurisdicción al contestar la demanda, de conformidad con el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 y artículo 100 del Código General del Proceso. Además, está facultada para alegar la presunta irregularidad en la etapa de saneamiento del proceso durante la audiencia inicial e incluso, el juez puede estudiarla de forma oficiosa, en los términos del ordinal 5º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, la parte demandada podría exponer su alegato, sino lo ha hecho

antes, al efectuarse el control de legalidad al comienzo de las audiencias de pruebas o de alegaciones y juzgamiento, de acuerdo con el artículo 207 de la precitada Ley. Coligió que al existir varias oportunidades al interior del proceso para discutir lo planteado en la tutela, esta no puede ser utilizada, pues si el juez constitucional se inmiscuye en el fondo del asunto, estaría interviniendo indebidamente en el proceso judicial en curso, con mayor razón cuando no se arguyó la configuración de un perjuicio irremediable. IMPUGNACIÓN El 18 de abril de 2018 la accionante impugnó la sentencia dictada en primera instancia. Para el efecto, afirmó que la providencia atacada constituye una vía de hecho judicial porque se aparta abruptamente del derecho e incurre en un desconocimiento del precedente judicial y en un defecto orgánico, lo cual conlleva a una vulneración al debido proceso y acceso a la administración de justicia. Reiteró que la jurisdicción contenciosa administrativa está asumiendo una competencia que no le corresponde y no permite al juez natural de la causa arrogarse su deber jurisdiccional. Señaló que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta la jurisprudencia constitucional que ha señalado que el ejercicio de funciones públicas y la prestación de servicios públicos por particulares no son asimilables. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el

cual regula que: «[…]Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa

1 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 2Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de

inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes3: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una

cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿La accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial dentro del proceso de reparación directa que se encuentra en curso para que se estudie si la jurisdicción de lo contencioso administrativa es a quien compete conocer de la demanda instaurada en su contra? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) principio de subsidiariedad, (II) improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso se encuentra en trámite y (III) análisis del caso bajo estudio. Veamos:

I. Principio de Subsidiariedad

3Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. La jurisprudencia de la Corte Constitucional4 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales,

2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela

resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso se encuentra en trámite En caso de que mediante la acción de tutela pretenda cuestionarse una decisión dictada dentro de un proceso judicial que está en trámite y en el cual existan mecanismos idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales, esta se torna en improcedente, puesto que es al juez natural a quien corresponde subsanar los yerros en que pueda incurrir.

Aunado a ello, la Corte Constitucional5 ha reiterado que el interior del proceso es el primer escenario donde debe efectuarse la protección de los derechos fundamentales y de las garantías propias de aquel, para lo cual el ordenamiento jurídico ha creado los medios y recursos necesarios con el fin de que las partes puedan utilizarlas para alegar las irregularidades que puedan presentarse y el juez se pronuncie sobre el particular. En efecto, la acción de tutela no es un mecanismo complementario a los procesos ordinarios, debido a que lo deseado no es reemplazar al juez natural, sino proteger

derechos fundamentales que puedan verse transgredidos con la actuación u omisión de una autoridad judicial o administrativa o de un particular, en los casos señalados en la ley. 4 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» 5 Ver entre otras la sentencias T-211 de 2013. Por lo tanto, debe declararse la improcedencia de la tutela y, por ende, no es posible conocer el fondo de la tutela cuando la decisión controvertida haya sido dictada dentro de un proceso que está en curso y en el cual existen los mecanismos judiciales para proteger los derechos fundamentales de las partes. - Análisis del caso bajo estudio La accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia los cuales consideró vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán al admitir la demanda de reparación directa presentada en su contra a pesar de que la jurisdicción de lo contencioso administrativa no es a quien le corresponde conocer el asunto. El 12 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada porque consideró que la

Cooperativa de Acueducto y Alcantarillado de Balboa contaba con otras oportunidades dentro del proceso contencioso administrativo para alegar su inconformidad respecto a la falta jurisdicción. Por lo anterior, la representante legal de la Cooperativa, Mónica Vanessa Tapia Ortega, impugnó la sentencia de primera instancia e insistió en los argumentos planteados en la tutela. Adicionalmente, estimó que la providencia judicial controvertida incurre en una vía de hecho que hace procedente el estudio de fondo. Pues bien, para resolver el recurso interpuesto por la accionante es necesario realizar un recuento de las actuaciones efectuadas hasta la fecha del proceso cuya decisión se debate. Así, se tiene que los señores Alfonso Dorado, Georgina Dorado Dominguez, María Magdalena Dorado Dominguez, Fernando Dorado Guzmán, Heriberto Dorado Guzmán (este último en nombre propio y representación del menor Cristian Daniel Dorado Muños), Miguel Ángel Dorado Ortega, Elcy Diomar Daza Dorado, Blanca Cecilia Daza Dorado, Yudi Melisa Muñoz Dorado, Arley Muñoz Dorado, Gloria Marely Daza y Nibi Daniela Daza instauraron demanda de reparación directa en contra del municipio de Balboa y la Cooperativa de Acueducto y Alcantarillado de Balboa (CAAB). La demanda presentada se fundamentó en los hechos acaecidos el 10 de octubre de 2016 consistentes en las lesiones que sufrió el señor Alfonso Dorado luego de caer en un hueco de una alcantarilla que, según su dicho, no contaba con ningún tipo de señalización (ff. 76-98). El 23 de noviembre de 2017 el Juzgado Tercero

Administrativo del Circuito de Popayán admitió la demanda (ff. 18 y vto) y el 28 de febrero de 2018 requirió los gastos del proceso6. 6 Información recaudada de la página de la Rama Judicial. Así las cosas, se advierte que la Cooperativa cuenta con varios mecanismos judiciales al interior del proceso con el objeto de aducir que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer de la demanda de reparación directa insaturada en su contra, como en efecto lo determinó el Tribunal Administrativo del Cauca y se expondrá a continuación. Sobre el particular, se recuerda que en la contestación de la demanda la Cooperativa está facultada para proponer la excepción de falta de jurisdicción, de la cual se corre traslado por el término de tres días, de conformidad con el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, y la misma se resuelve en la audiencia inicial, en la cual inclusive puede requerir práctica de pruebas, en los términos del artículo 180 de la precitada Ley. Adicionalmente, la aquí accionante debe tener presente que a solicitud de parte o de oficio el Juzgado, en la misma audiencia en la etapa de saneamiento, puede decidir sobre los vicios que se hayan presentado y adoptar las medidas necesarias para evitar sentencia inhibitorias, de acuerdo con el ordinal 5º del artículo 180 referido. En ese orden de ideas, se concluye que la Cooperativa de Acueducto y Alcantarillado de Balboa cuenta con mecanismos judiciales al interior del proceso de reparación directa para controvertir la situación que en su criterio constituye una vía de hecho y transgrede los derechos fundamentales al debido proceso y

acceso a la administración de justicia. Ahora bien, la accionante estimó que debido a la gravedad de los defectos en que incurrió la providencia atacada es necesario estudiar de fondo el presente asunto. Sin embargo, se observa que no se demostró ningún perjuicio irremediable que pueda acarrear el hecho de que sea el juez natural del proceso quien resuelva su inconformidad. En esa medida, no es factible estudiar si la jurisdicción de lo contencioso administrativa puede conocer la reparación directa instaurada en contra de la ahora accionante, como lo pretende aquella. Aceptar dicha posición implicaría que cualquier desacuerdo que se presente en el proceso ordinario puede ser analizado en sede de tutela, a pesar de la existencia de mecanismos judiciales para solucionar el conflicto, lo cual conllevaría al desconocimiento del carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela frente a providencias judiciales y su naturaleza como mecanismo de protección inmediato de derechos fundamentales. Así mismo, comportaría la intervención arbitraria del proceso en curso, una suplantación de las competencias del juez natural y una restricción para que el propio funcionario judicial, de ser el caso, pueda subsanar los yerros en que presuntamente haya incurrido. Por lo tanto, al no cumplirse con el requisito de subsidiariedad como causal general de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, se confirmará la sentencia del 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por Mónica Tapia en representación de la Cooperativa de Acueducto y Alcantarillado de Balboa en contra del Juzgado Tercero

Administrativo del Circuito Judicial de Popayán. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 12 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por Mónica Tapia en representación de la Cooperativa de Acueducto y Alcantarillado de Balboa en contra del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, de conformidad con la parte motiva de esta providencia Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS