CE-19001-33-31-000-2010-00493-01(3019-17)-2020

CARRERA ADMINSITRATIVA / CARRERA PENITENCIARIA DEL INPEC /

PERIODO DE PRUEBA / CALIFICACIÓN NO SATISFACTORIA /

CERTIFICACIONES MÉDICAS / INSUBSISTENCIA / CONCEPTO DE LA COMISIÓN DE PERSONAL / LEVANTAMIENTO DEL FUERO SINDICAL El artículo 125 constitucional contempla el principio del mérito a través de la consagración del sistema de carrera, último que se erige como la regla general del empleo público pues, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de esta naturaleza. De igual manera, aquella norma dispone que todo tipo de cargo cuyo nombramiento no se encuentre regulado en la Constitución o en la ley debe hacerse mediante concurso público. […] [E]l artículo 4, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, consagra las entidades cuyos empleados se encuentran sometidos a los sistemas específicos de carrera administrativa, entre los cuales está el personal que presta sus servicios en el Inpec. […] [E]l Legislador consideró razonable y justificado crear un régimen de carrera específico para el INPEC, a través del Decreto Ley 407 de 1994, proferido por el Gobierno Nacional en virtud de las facultades extraordinarias concedidas en el artículo 172 de la Ley 65 de 1993. Dicho estatuto señala que los empleos de la planta de personal del Inpec son, por regla general, de carrera (artículo 10, D. Ley 407 de 1994), y su provisión se realiza mediante nombramiento en periodo de prueba o por ascenso, previo

concurso o curso. La excepción son los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya provisión se realiza a través de nombramiento ordinario […] [E]l demandante señaló que el acto administrativo que lo declaró insubsistente del cargo (…) por calificación insatisfactoria en el periodo de prueba debe declararse nulo pues: (i) la entidad demandada no solicitó concepto previo de la Comisión de Personal a Nivel Regional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que emite concepto previo en los casos de insubsistencia por calificación insatisfactoria de los empleados de carrera administrativa; (ii) no conto con la autorización previa del levantamiento del fuero sindical que ostentaba el demandante; (iii) señaló que los recursos interpuestos contra el acto de insubsistencia no fueron resueltos dentro del término de ley; (iv) señaló que en su momento allegó las incapacidades por enfermedad general que justifican sus ausencias y que las anotaciones realizadas en su folio de vida no fueron hechas con su autorización. […] [L]a norma traída a colación, señala que el concepto previo no vinculante de las Comisiones Regionales de Personal se debe solicitar en los casos de calificación insatisfactoria para los casos de insubsistencia de empleados de carrera, situación en la cual no se encontraba el demandante, ya que éste había sido nombrado en periodo de prueba. […] [L]a directora del Inpec resolvió declarar insubsistente el nombramiento del demandante en el empleo de dragoneante código 4114 grado 11 que desempeña en el establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Valledupar, por calificación no

satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba. […] [N]o encuentra la Sala de Subsección que el recurso interpuesto por el demandante hubiera sido resuelto fuera de término legal o que no se hubiera decidido los motivos de inconformidad propuestos por el actor, ya que la entidad (…) que aclaró y modificó la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, finalmente resolvió frente al levantamiento del fuero sindical del actor que este no procedía conforme al Decreto 760 del 17 de marzo de 2005. […] [S]i bien dentro del expediente administrativo obran varias incapacidades médicas concedidas al demandante (…) no se advierte que las mismas hayan sido allegadas en su momento por el demandante ante el Inpec. […].[E]n el Formulario de Evaluación del periodo de prueba del actor, se encuentra que tuvo varias anotaciones negativas, entre las cuales están; regular desempeño laboral, saber dirigirse a sus superiores, pésima presentación personal, ausencia laboral injustificada, sin número de retardos a la formación, mala actitud para el trabajo, no porta el uniforme como es debido, y no se presenta a la disponibilidad, frente a lo cual el demandante no allegó prueba alguna para desvirtuar que dichas anotaciones no correspondían a la realidad. […] [S]i bien el demandante ostenta el fuero sindical por ser suplente No. 3 de la Junta directiva del sindicato de Empelados de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Valledupar CesarSIEMPECARVA, en el presente caso no era necesario agotar el procedimiento de levantamiento de fuero sindical conforme a lo dispuesto por el

Decreto 760 de 2005, ya el demandante no supero el periodo de prueba, lo cual se encuentra amparado bajo los principios que orientan la función pública mediante el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa. […] [E]s relevante tener en cuenta, que el principio de confianza legítima: (i) no libera a la administración del deber de enderezar sus actos u omisiones irregulares, sino que le impone la obligación de hacerlo de manera tal que no se atropellen los derechos fundamentales; (ii) no se trata de un derecho absoluto y por tanto su ponderación debe efectuarse bajo el criterio de proporcionalidad; (iii) no puede estar enfocado a obtener el pago de indemnización, resarcimiento, reparación o donación y (iv) no recae sobre derechos adquiridos, sino sobre situaciones jurídicas susceptibles de modificación. […] En consecuencia, el principio de confianza legítima y de los actos propios no son absolutos y deben ser proporcionales. A su vez la administración está sujeta al principio de legalidad, por lo que sus decisiones no son inmodificables. En consecuencia, en el presente caso debe mencionarse que, en modo alguno estos se ven vulnerados, pues la decisión adoptada en el sentido de no agotar el requisito de levantamiento del fuero sindical se encuentra ajustada totalmente a derecho conforme a lo dispuesto en el Decreto 760 de 2005.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 4

NUMERAL 2 / DECRETO LEY 407 DE 1994 / DECRETO 760 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-33-31-000-2010-00493-01(3019-17)

Actor: MARLON JOAO BURBAN RENDON

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC

Referencia: INSUBSISTENCIA

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Marlon Joao Burbano Rendón en contra del Instituto Nacional

Penitenciario y Carcelario. INPEC.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones. El señor Marlon Joao Burbano Rendón, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo3, solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 emanada de la directora general del Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioInpec4, mediante la cual declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Marlon Joao Burbano Rendón como dragoneante código 4114 grado 11 que desempeñaba en el Establecimiento

Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de Valledupar, por calificación no satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba; de la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009 expedida por la directora general del Inpec, mediante la cual confirmó la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 y dejó en suspenso su insubsistencia hasta tanto se solicitara autorización de levantamiento de fuero sindical en su condición de directivo sindical de la agremiación Sindicato de Empelados de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Valledupar Cesar “Siempecarva”; y de la Resolución No. 002134 del 23 de febrero de 2010 expedida por la directora general del Inpec, mediante la cual aclaró y modificó el inciso 4º de la Resolución 008099 del 03 de agosto de 2009, en el sentido que no se hace necesario la autorización del juez laboral. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: (i) reintegrar al actor al cargo que venía desempeñando 1 Con ponencia de Magistrado José Antonio Figueroa Burbano. 2 Folios 63-78. 3 Decreto 01 de 1984, estatuto aplicable para la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 22 de octubre de 2010 (fl. 78 del expediente). 4 En adelante INPEC. como dragoneante código 4114 grado 11 que desempeñaba en el Establecimiento Penitenciario de Alta y mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad de

Valledupar al momento de ser retirado del servicio o a otro de igual o superior categoría; (ii) inscribir al demandante en carrera administrativa de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 909 de 2004; (iii) pagar al demandante el valor de los salarios, prestaciones, aportes al Sistema de Seguridad Social y demás haberes dejados de percibir; (iv) las sumas de dinero que resulten de la liquidación anterior serán reajustadas conforme al índice de precios al consumidor recibir desde el día que se hizo efectivo su retiro hasta la fecha en que se produzca su reintegro; (v) pagar al actor como indemnización de perjuicios morales la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; (vi) disponer para todos los efectos legales que no había solución de continuidad; (vii) las sumas reconocidas en los numerales anteriores devengaran intereses señalados en el artículo 177 del C.C.A.; y (viii) condenar en costas procesales. 2.1.2. Hechos. El demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. El demandante participó en el concurso No. 002 de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el año 2006 para proveer el cargo de dragoneante 4114 grado 11 en el Inpec.

2. El actor presentó el examen de conocimientos, al igual que la entrevista y el curso de complementación No. 014 de 2017 realizado en la Escuela Enrique Low Murtra, y mediante Resolución No. 006 de enero 08 de 2008 conforma la lista de elegibles de la convocatoria número 002 de 2005 en la cual se

encontraba el demandante en la lista en el puesto 55.

3. Conforme a la lista de elegibles presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Inpec a través de la Resolución No. 00319 del 15 de enero de 2008 nombró al actor en periodo de prueba.

4. A través de la Resolución No. 00333 del 16 de enero de 2008, es asignado a prestar sus servicios en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Alta Seguridad (reclusión de mujeres) de Valledupar, tomando posesión en el cargo el día 18 de enero de 2008 mediante acta número 0112 de la misma fecha.

5. El día 02 de febrero de 2009, el Inpec realizó la evaluación de resultados alcanzados por el demandante dentro del periodo de prueba comprendido entre el 18 de enero de 2008 y el 18 de enero de 2009, donde se calificaban ítems como seguridad, disciplina, resocialización y valores corporativos frente a los cuales alcanzó el porcentaje promedio al finalizar el equivalente al 54% sobre el 100%, no superando el periodo de prueba.

6. Frente a la decisión anterior el demandante interpuso los recursos de reposición y apelación bajo el argumento que en dicha calificación se desconocieron los principios establecidos en la Ley 909 de 2004.

7. El recurso de reposición interpuesto frente a la calificación fue resuelto mediante Resolución No. 268 del 12 de febrero de 2009 expedida por el director del establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar, quien determinó confirmar la calificación de desempeño laboral del periodo de prueba, bajo el argumento de que el

demandante en el formato del folio de seguimiento durante el periodo de prueba presenta mas de 14 anotaciones negativas con apreciaciones como regular desempeño laboral, no dirigirse de manera correcta frente a sus superiores, pésima presentación personal, ausencias laborales injustificadas, sin número de retardos en la formación, mala actitud, no portar el uniforme como es debido, no presentarse a la disponibilidad.

8. El recurso de apelación fue resuelto por el director regional norte del Inpec a través de la Resolución No. 00262 del 13 de abril de 2009, igualmente confirmando la evaluación realizada por el director del establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Valledupar sin dar ningún crédito a las incapacidades expedidas por la EPS Saludcoop.

9. Señaló que el demandante el 01 de junio de 2009 junto con otros compañeros de trabajo fundaron el Sindicato de Empleados de los de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Valledupar Cesar, el cual fue registrado mediante acta número 01031 del 08 de junio de 2009 en el Registro Sindical del Ministerio de Protección Social haciendo parte de la Junta Directiva. 10.Luego, la directora del Inpec mediante la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 resuelve declarar insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de dragoneante código 4114 grado 11, por calificación no satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba. 11.Frente a la anterior resolución, el demandante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, en

la cual confirmó la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 y dejó en suspenso la decisión hasta solicitar autorización a la autoridad respectiva de levantamiento de fuero sindical. 12.Posteriormente, de manera oficiosa la directora del Inpec expidió la Resolución No. 002134 de 23 de febrero de 2010 modificando la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, en el sentido de que no era necesario la autorización del juez laboral para declarar insubsistente el nombramiento del actor tal como lo consagra el artículo 24 del Decreto 760 del 17 de marzo de 2005. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 25, 29, 44, 45, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; los artículos 3 y 35 del C.C.A. y la Ley 909 de 2004. En el concepto de violación señaló que la evaluación del periodo de prueba no se realizó con respecto de los principios establecidos en la Ley 909 de 2004, pues debía realizarse de forma objetiva, imparcial y en equidad. Indicó que el demandante justificó las inasistencias presentadas en el lugar de trabajo con las liquidaciones de las incapacidades médicas expedidas de manera legal y oportuna por la EPS Saludcoop entidad en que se encontraba afiliado el actor, pero estas no fueron tenidas en cuenta porque eran de fecha posterior a los eventos de salud, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta porque era de fecha posterior a los eventos de salud, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que es

una liquidación de las incapacidades, la que debe estar presidida de una incapacidad expedida por el médico tratante. Señalo que hubo vulneración al principio de respeto de los actos propios por parte de la administración, dado que en la resolución que resolvió la reposición en contra del acto que lo declaró la insubsistencia, dejó en suspenso esta hasta tanto no se solicitara la autorización del levantamiento del fuero sindical, dada la condición de directivo sindical del demandante para ese momento, y posteriormente, mediante otra resolución aclarar y modificar la anterior, señalando que ya no era necesaria la autorización del juez laboral para el levantamiento del fuero sindical para declarar insubsistente el nombramiento del actor. Agregó que, se vulneró el principio de confianza legítima definida por la Corte Constitucional como un principio consistente en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaba sus relaciones con los particulares sin que se les otorgue a éstos últimos un periodo de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica, principio que se traduce en seguridad jurídica. Por otro lado, sostuvo que el fuero sindical es la garantía de la que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, por lo que al demandante no se le respeto dicha garantía ya que era parte de la junta directiva como tercer suplente del Sindicato de Empleados de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Valledupar Cesar. Finalmente, indicó que la entidad demandada desconoció lo establecido en el artículo 16 de la Ley 909 de 2004, el Decreto No. 1228 de 2005 y el artículo 15 de

la Resolución 10081 de 2008 expedida por el Inpec, en tanto que no se solicitó el concepto previo de la Comisión de Personal a Nivel Regional del Inpec, la cual tiene como función remitir concepto no vinculante al director general del Inpec, de la insubsistencia de los empelados de carrera penitenciaria, cuando tenga una calificación insatisfactoria, aun cuando sean funcionarios en periodo de prueba5. 2.2. Contestación de la demanda. El Inpec por intermedio de apoderado judicial, señaló que los cargos en provisionalidad o en periodo de prueba se encuentran en el rango de situaciones objetivas temporales de los cargos por necesidades del servicio, así la no necesidad de autorización judicial para retirar del servicio a los empleados públicos amparados con fuero cuando ocupan cargos de carrera con periodo de 5 Fls. 131-135 adición de la demanda. prueba o en provisionalidad, obedece a situaciones objetivas superiores, que busca que el Estado cumpla con sus fines según los principios que orientan la función pública. Manifestó que el Decreto 706 de 2005, en su artículo 24 reguló lo correspondiente al retiro del servicio sin autorización judicial a los empleados públicos amparados con la garantía de fuero sindical, entre los cuales está “cuando no supere el periodo de prueba”. De ahí que no sea necesario la autorización judicial que se echa de menos por el demandante, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas de despido de trabajadores con fuero, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundado en el mérito y en igualdad de oportunidades. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la casa por activa.

2.3. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 19 de abril de 20176, negó las pretensiones de la demanda al indicar que aunque es cierto que la administración en principio indicó que solicitara a la autoridad competente el levantamiento del fuero sindical del demandante, posteriormente modificó tal postura señalando que tal autorización no era necesaria para la declaratoria de insubsistencia, ya que al revisar el Decreto 760 de 2005, se advierte que efectivamente no es necesario el levantamiento del fuero sindical para casos de insubsistencia por no haber superado el periodo de prueba, por lo que no se vulneró ningún derecho o expectativa constitucional o legal. Sostuvo que, en el caso en concreto se encuentra probado que el actor obtuvo una calificación insatisfactoria para el periodo de prueba, por lo que no era necesario el levantamiento del fuero sindical para declarar la insubsistencia del nombramiento del demandante. Por otra parte, respecto a lo alegado por el actor que se vulneró el artículo 16 de la 6 Folios 234-241. Ley 909 de 2004 al no solicitarse a la Comisión de Personal concepto no vinculante para la declaratoria de la insubsistencia de su nombramiento, el artículo 97 del Decreto 497 de 2004, no trae ese requisito cuando la calificación en el periodo de prueba haya sido no satisfactoria, como si lo hace el artículo 50 de la misma norma, pero cuando se trata de empleados escalafonados en carrera administrativa, situación que no es la del demandante. Finalmente, señaló que si bien no se demandó el acto que calificó el periodo de prueba de forma insatisfaría y solo el acto de insubsistencia no se configuró la

ineptitud de la demanda, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado. 2.4. Recurso de apelación. La parte demandante7 en primer lugar indicó que los alegatos de conclusión si se presentaron de manera oportuna, ya que el auto que corrió traslado para alegar de fecha 23 de abril de 2015 fue notificado por estado el 27 de abril de 2015, y el término vencía el 12 de mayo de 2015, fecha en la cual fue presentado por la parte actora los alegatos, por lo que el a quo cometió una vía de hecho y una falsedad ideológica en documento público ya que no tuvo en cuenta los alegatos presentados en término. Por otro lado, sostuvo que el Tribunal no desarrolló las siguientes argumentaciones:

1. La vulneración del artículo 16 de la Ley 909 de 2004 al no haberse solicitado a la Comisión de Personal concepto no vinculante para a declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor, conforme lo estableció el artículo 16 de la Ley 909 de 2004, el Decreto 1228 de 2005 y el artículo 15 de la Resolución No. 10081 de 2008 expedidas por el mismo Inpec, pues una de las funciones de dicha Comisión de Personal es la de rendir concepto no vinculante cuando se obtenga una calificación insatisfactoria aun tratándose de funcionarios en periodo de prueba.

2. Señaló que se vulneró y desconoció el precepto normativo contenido en el artículo 43 de la Ley 909 de 2004, el cual señala que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria, en el numeral 3º 7 Folios 651-656.

estipula que dicha decisión se entiende revocada, si al interponer los recursos dentro del término legal, la administración no se pronuncia dentro de los 45 días calendario siguientes a la presentación de los recursos, y la declaratoria de insubsistencia del nombramiento se considerará satisfactoria en el puntaje mínimo.

3. Sostuvo que con las certificaciones médicas éstas coinciden en su integridad con las ausencias laborales anotadas en su folio de vida.

De otra parte, agregó que dichas ausencias fueron anotadas en su folio de vida, pero sin la anuencia del actor, por cuanto dichas anotaciones las realizaban los miembros del Inpec sin conservar las garantías constitucionales de audiencia y defensa. Así mismo, afirmó que varias de las incapacidades médicas fueron presentadas mucho tiempo después de las faltas al sitio de trabajo por parte del demandante, ya que con las mismas había que iniciar trámites administrativos ante la EPS para llevar a cabo la liquidación de dichas licencias de incapacidad. Sostuvo que, si bien en el folio de vida del actor se hicieron anotaciones a parte del ausentismo laboral, las relacionadas con la mala presentación, la impuntualidad, mala actitud, y otras fueron anotadas sin pedirle consentimiento al demandante y mucho menos indicarle que contra las mismas él podía ejercer su derecho de defensa, sin las garantías de audiencia y defensa.

4. Indicó que el demandante en el periodo comprendido entre el 18 de enero de 2009 al 14 de abril de 2009 fue calificado satisfactoriamente, por lo que no es entendible por qué en los meses anteriores, con las exculpaciones brindadas por

este frente a su inasistencia a laborar en algunas oportunidades, no fueron tenidas en cuenta, a pesar de estar respaldadas con las incapacidades médicas.

5. Añadió que, sin haberse hecho la solicitud de levantamiento de fuero sindical al actor ante la autoridad judicial correspondiente conforme fuera ordenado en la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, la directora del Inpec de manera oficiosa no podía expedir la Resolución No. 002134 del 23 de febrero de 2010 aclarando y modificando lo expuesto en la parte considerativa, en el sentido de que no se hace necesario la autorización del juez laboral para declarar insubsistente el nombramiento del actor, conforme lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 760 del 17 de marzo de 2005, sin resolver de fondo el recurso de reposición interpuesto por el actor y desconociendo el contenido del artículo 43 de la Ley 909 de 2004, en el cual se señala que si el recurso interpuesto contra el acto de declaratoria de insubsistencia por calificación no satisfactoria, la administración no se pronuncia en 45 días calendario a la presentación del recurso la decisión se entenderá revocada.

6. Señaló que, en la evaluación de desempeño se calificaron los ítems de seguridad, disciplina, resocialización y valores corporativos, sin que se hubiera tenido en cuenta que el demandante justificó las inasistencias presentadas a su lugar de trabajo, con las liquidaciones de las incapacidades médicas expedidas de manera legal y oportuna por la E.P.S. Saludcoop, entidad a la cual se encontraba afiliado a su Sistema de Seguridad Social en Salud.

7. Sostuvo que se vulneró los principios de actos propios y de confianza legítima y que el demandante confió que el Inpec iba adelantar el procedimiento para solicitar el levantamiento del fuero sindical que ostentaba el demandante como fundador del Sindicato de Empleados de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios de Valledupar Cesar como parte integrante de la junta directiva como tercer suplente, y por lo tanto sus intereses dentro del trámite administrativo serían respetados. 2.5. Alegatos de segunda instancia.

La parte demandante8, a través de su apoderado judicial, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió que de acuerdo con la documentación existente y las pruebas documentales el demandante se encuentra aforado sindicalmente por lo que era necesario la autorización legal para declarar insubsistente el nombramiento del actor, hecho que vulnera los derechos fundamentales de este. La parte demandada9, señaló que el a quo realizó un examen juicioso tanto de la historia clínica del demandante, como de sus incapacidades, y llegó a extraer una serie de conclusiones relacionadas con la misma, indicando que (i) las fechas de las incapacidades y de las ausencias laborales no coinciden; (ii) las excusas se presentaron mucho tiempo después de sus faltas, (iii) las ausencias se anotaron en el folio de vida del demandante con su consentimiento, y (iv) algunas 8 Folios 276-291 9 Folios 296-298. anotaciones en la historia clínica dan parte de atenciones medicas y diagnósticos que no implican la existencia de incapacidad médica. Señaló que el recurrente no indica de forma alguna las razones por las que

considera que al no tener en cuenta los alegatos de conclusión fue una circunstancia determinante para que el tribunal fallara en su contra. Indicó que los recursos interpuesto por el demandante fueron resueltos dentro de los términos de ley, lo cual en nada se afectado por el hecho que posteriormente se profiriera una resolución modificando dicha decisión. Así mismo, indicó que no se vulneró el principio de confianza legítima cuando se modificó la resolución que resolvió el recurso interpuesto por el demandante para indicar que no era necesario iniciar un proceso de levantamiento de fuero sindicar previamente a la declaratoria de insubsistencia, ya que así lo dispone el artículo 24 del Decreto 760 de 2005. 2.6. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12910 del Código Contencioso Administrativo. 3.2. cuestión previa Ahora bien, antes de entrar a resolver de fondo los cargos endilgados en el recurso de apelación, se debe precisar frente al argumento de la parte actora de que el a quo incurrió en una vía de hecho por no haber tenido en cuenta en la 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un

efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]». sentencia los alegatos de conclusión presentados en tiempo, se advierte que le asiste razón a la parte actora cuando afirma que dicho escrito fue presentado en término, ya que el auto que corrió traslado para alegar de 23 de abril de 2015 fue notificado por estado el 27 de abril de 201511, por lo que el término para presentar los alegatos de conclusión en primera instancia vencían el 12 de mayo de 2015, fecha en la cual fue radicado por la parte actora sus alegatos de conclusión12. No obstante, la Sala de Subsección considera que, si bien el a quo incurrió en una imprecisión, esta no tuvo la entidad suficiente para alterar la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia, en tanto que en los alegatos de conclusión se reafirmaron los argumentos ya expuestos en el escrito de demanda. 3.3. Problema Jurídico. De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación corresponde a la Sala establecer si la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 que declaró la insubsistencia del nombramiento del señor Marlon Joao Burbano Rendón como dragoneante código 4114 grado 11, por calificación no satisfactoria al vencimiento del periodo de prueba; la Resolución No. 008099 del 03 de agosto de 2009, mediante la cual confirmó la Resolución No. 006365 del 30 de junio de 2009 y la Resolución No. 002134 del 23 de febrero de 2010, mediante la cual aclaró y modificó el inciso 4º de la Resolución 008099 del 03 de agosto de

2009, se en