CE - 190012331000200700053011SENTENCIA20221212181129

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 23 de noviembre de 2022

Radicación: 19001-2331-000-2007-00053-01 (55466)

Actor: Luis Fernando Grajales Jiménez y otros Demandado: Departamento del Cauca – Dirección Departamental del Salud del Cauca en liquidación Referencia: Acción de reparación directa

Temas: acción de reparación directa – falla médica – muerte sobreviniente del paciente.

Síntesis del caso: se demanda la responsabilidad del Estado por la supuesta falla médica en la que incurrió que le causó una lesión cerebral a un menor.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 22 de enero de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cauca accedió parcialmente a las pretensiones.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo (CCA).

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES

1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación.

1. ANTECEDENTES

1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación.

1.1. Posición de la parte demandante

1. El 27 de febrero de 20071, Luis Fernando Grajales Jiménez y Liliana Peña Fernández, en representación propia y de sus hijos Yonatan David, Diana Alejandra y Duber Santiago, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Dirección Departamental de Salud del Cauca, en la que solicitaron (se trascribe incluso con errores):

1. “PRIMERA: LA DIRECCIÓN DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAU CA, es administrativa, patrimonial y solidariamente responsable de la conducta irresponsable, descuidada y omisiva de los actos que desplegaron los médicos adscritos a la Dirección Departamental de Salud del Cauca, y por consiguientes de los daños y perjuicios de orden material y moral ocasionados a las personas

1 Folio 152 cuaderno 1.Radicación: 19001-2331-000-2007-00053-01 (55466)

Actor: Luis Fernando Grajales Jiménez y otros Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Acción de reparación directa Confirma y accede parcialmente a las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________

2 de 11

que integran la parte demandantes en el presente proceso, por falla en el servicio de salud con el cual la administración produjo daños irreparables en la salud del

menor YONATAN DAVID GRAJALES PEÑA. (…)”

2. Los perjuicios reclamados se resumen así:

de salud con el cual la administración produjo daños irreparables en la salud del

menor YONATAN DAVID GRAJALES PEÑA. (…)”

2. Los perjuicios reclamados se resumen así:

Tipo de perjuicio Valor Morales de la víctima directa 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMMLV) Morales de los demás demandantes 100 SMMLV para cada uno Materiales lucro cesante $ 350.000.000 Materiales daño emergente $ 10.000.000

2. Como hechos relevantes que fundamentaron las pretensiones ,

adujeron:

3. 1) El día 15 de noviembre de 2005, el señor Lui s Fernando Grajales Jiménez acudió con su hijo menor Yonatan David Grajales Peña de 4 años a la unidad de urgencias Hospital Nivel I de Caldono, para que su hijo fuera atendido, dado que presentaba una fiebre de 40.4 grados. La m édica que lo atendió , sin or denarle “ los exámenes requeridos ” y sin dejarlo en observación, le ordenó un tratamiento ambulatorio en casa y se le suministró acetaminofén, amoxacilina y loratadina.

4. 2) El 18 de noviembre de 2005, el señor Luis Fernando Grajales Jiménez, nuevamente acu dió con su hijo, esta vez, a la unidad de urgencias del Hospital Unidad Nivel I de Piendam ó, porque su hijo presentaba fiebre de 40.5 grados. El médico que lo atendió le ordenó administrar 7 cm de acetaminofén vía oral. A las 12:15 pm se tomó nuevamente la temperatura y registró 37.5. En consecuencia, se ordenó tratamiento ambulatorio en casa

40.5 grados. El médico que lo atendió le ordenó administrar 7 cm de acetaminofén vía oral. A las 12:15 pm se tomó nuevamente la temperatura y registró 37.5. En consecuencia, se ordenó tratamiento ambulatorio en casa con el suministro de medicamentos.

5. 3) El 21 de noviembre de 2005, el señor Luis Fernando Grajales Jiménez, nuevamente acudió con su hijo a la un idad de urgencias del Hospital Unidad Nivel I de Piendamó, porque su hijo presentaba un cuadro clínico de daño de estómago y vómito, se observaba decaído, con dificult ad respiratoria y deshidratado. El médico que lo atendió le tomó la temperatura

que registró 36.9°. Le ordenó ponerle oxígeno por “cánula No. 6” y canalizar vena con solución salina a goteo. Además, se ordenó la remisión del menor al Hospital Universitario San José de Popayán con las anteriores prescripciones. El menor fue remitido con su padre y una auxiliar de enfermería. Durante e l traslado, el menor convulsionó y ello le ocasionó daños cerebrales irreparables. Señaló que el trauma cerebral sufrido corresponde a “encefalopatía hipóxica atrófica cerebral”.

6. 4) Con ocasión de esa lesión cerebral, el menor quedó “al amparo de sus padres (…) y en compañía de sus hermanos también menores de edadRadicación: 19001-2331-000-2007-00053-01 (55466)

Actor: Luis Fernando Grajales Jiménez y otros Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Acción de reparación directa

Actor: Luis Fernando Grajales Jiménez y otros Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Acción de reparación directa Confirma y accede parcialmente a las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________

3 de 11

(…) los cuales han sufrido física, material y moralmente el daño ocasionado a su hijo y hermano YONATAN, desde el momento en que el menor por descuido de los galenos sufrió daños cerebrales irreparables.”

7. La parte actora alegó que la demandada incurrió en una falla del servicio que le ocasionó el daño consistente en la lesión cerebral del menor porque: a) En la atención prestada en el Hospital Nivel I de Caldono existió una omisión en el registro de la historia clínica, no se ordenaron exámenes, no se describió el grado de hidratación, no se lo trató en la sala de urgencias ni tampoco se lo dejó en observación. b) En la atención prestada en el Hospital Unidad Nivel I de Piendamó se le suministró medicamento sin dejarlo en observación. Adicionalmente, no se registró en la historia clínica el estado de gravedad del menor, se le otorgó una atención tardía, no se solicitaron ayudas diagnósticas. Finalmente, c) en el traslado al Hospital Universitario San José de Popayán no se lo acompañó con un profesional médico y existió una falla en el suministro de oxígeno debido a la posición del cilindro lo que repercutió en el desenlace.

1.2. Posición de la parte demandada

8. La Dirección Departamental de Salud del Cauca en liquidación , al contestar la demanda2, se opuso a las pretensiones. En síntesis, aseguró que

1.2. Posición de la parte demandada

8. La Dirección Departamental de Salud del Cauca en liquidación , al contestar la demanda2, se opuso a las pretensiones. En síntesis, aseguró que la atención prestada tanto en los Hospitales de nivel I como en el de nivel III fue oportuna, eficaz, diligente e idónea. Explicó que, tanto en el Hospital de Caldono como el del Piendam ó el menor fue atendido por médicos generales, quienes , con el equipamien to, hicieron un diagn óstico adecuado, prescribieron los medicamentos correctos y, finalmente, remitieron al menor paciente . Aseguró que si no se tomaron imágenes diagnósticas fue porque el 80% de los hospitales de nivel I del Cauca no tenían esa dotación, sin embargo, el menor fue remitido a un hospital de mayor nivel . Agregó que la s prestadoras del servicio de salud obraron correctamente y “los resultados en la salud del menor paciente se debieron precisamente a un evidente desc uido de los padres por no atender rápidamente un proceso febril infeccioso que presentaba el menor”.

Enfatizó que debía tenerse en cuenta que el meno r, cuando ingresó, padecía de desnutrición y anemia, tenía bajas defensas y ya había sufrido una neumonía años atrás.

9. De otro lado, alegó que esa Dirección no poseía competencias de atención en materia de salud y que sus funciones se limitaban a desarrollar lo relativo a la liquidación de la dirección. Concluyó que, quien asumió las competencias era la Secretaría de Salud, quien debía ser la autoridad.

atención en materia de salud y que sus funciones se limitaban a desarrollar lo relativo a la liquidación de la dirección. Concluyó que, quien asumió las competencias era la Secretaría de Salud, quien debía ser la autoridad.

2 Folios 163 a 180 del C.1.Radicación: 19001-2331-000-2007-00053-01 (55466)

Actor: Luis Fernando Grajales Jiménez y otros Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Acción de reparación directa Confirma y accede parcialmente a las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________

4 de 11

1.3 Actuación relevante en primera instancia

10. Resulta importante señalar que el 25 de julio de 2007, se abrió el proceso a prueba; se incorporó la prueba aportada por el demandante 3 y se decretó la solicitada 4. El 16 de noviembre de 2007, la parte actora informó que el 29 de octubre de 2007, el menor Yonatan David Grajales Peña, debido a complicaciones médicas, falleció.5 El 28 agosto de 2007 se allegó la historia clínica por parte del Hospital Francisco de Paula Santander y el 18 de diciembre de 2007 se allegó la historia clínica por parte del Hospital Universitario del Valle en los términos pedidos.

1.3. Sentencia de primera instancia

11. El 2 de enero de 2015 , el Tribunal Administrativo de Cauca accedió parcialmente a las pretensiones y condenó al Departamento de Cauca.

Frente a la legitimidad de esa dirección s eñaló que “ una vez culminó el proceso de liquidación de la Dirección Departamental de Salud del Cauca,

parcialmente a las pretensiones y condenó al Departamento de Cauca. Frente a la legitimidad de esa dirección s eñaló que “ una vez culminó el proceso de liquidación de la Dirección Departamental de Salud del Cauca, el Departamento del Cauca, que ordenó su liquidación, pasó a asumir directamente la atención de los diferentes procesos judiciales que cursaban contra la referida entidad”.

12. Frente a lo sustancial, manifestó que el daño consistió en la pérdida de oportunidad de que el meno r hubiera restablecido su salud y se le hubiera tratado la Infección Respiratoria Aguda IRA-Neumonía a través de una atención intrahospitalaria y una remisión oportuna a un hospital de mayor complejidad.

13. Frente a la falla del servicio , después de analizar las historias clínicas de la atención médica prestada al menor en diferentes centros hospitalarios, concluyó que sí existió falla. En sus palabras señaló que, “existió falla en el servicio médico hospitalario en tanto que el paciente no presentó mejoría en su segunda consulta [ realizada el día 18 de noviembre de 2005 en el Hospital Unidad Nivel I Piendamo] debi ó la entidad hospitalizar para hacer un tratamiento intra – hospitalario y el segu imiento respectivo a su caso y de haberse requerido su traslado a nivel superior de complejidad, sin demora alguna haberlo así dispuesto”. Frente al nexo causal, señaló que la pérdida de oportunidad se debió a la conducta omisiva de la demandada.

14. Posteriormente, analizó lo relativo a la concurrencia de culpas.

3 Se destaca que se incorporó la historia clínica de los Hospitales Niveles I de Caldono y Piendamó, del Hospital San

14. Posteriormente, analizó lo relativo a la concurrencia de culpas.

3 Se destaca que se incorporó la historia clínica de los Hospitales Niveles I de Caldono y Piendamó, del Hospital San José de Popayán, del Hospital Universitario del Valle y del Hospital Francisco de Paula Santander de Quilichao. 4 Se destaca que se solici tó la prueba consistente en oficiar al Hospital Francisco de Paula Santander y Hospital Universitario del Valle “para que se sirvan remitir copia auténtica de la última valoración practicada al menor YONATAN DAVID GRAJALES PEÑA, especificando su estado act ual de salud y las secuelas futuras permanentes con las cuales quedará y/o quedó el paciente menor” 5 Allegó al expediente el registro civil de defunción.Radicación: 19001-2331-000-2007-00053-01 (55466)

Actor: Luis Fernando Grajales Jiménez y otros Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Acción de reparación directa Confirma y accede parcialmente a las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________

5 de 11

Concluyó que el menor fue llevado al hospital el 15 de noviembre de 2005, con una evolución de enfermedad de 8 días y que los padres, en ocasiones, dejaron solo al menor en la atención hospitalaria. En consecuencia, concluyó que el 50% del daño era responsabilidad de los padres del menor y que el 50% sí era responsabilidad de la demandada.

15. Finalmente, para liquidar los perjuicios morales, recordó que estaba en un evento de pérdida de oportunidad por no haberse podido recuperar de la Infección Aguda Respiratoria Neumonía y, que, dadas las condiciones

15. Finalmente, para liquidar los perjuicios morales, recordó que estaba en un evento de pérdida de oportunidad por no haberse podido recuperar de la Infección Aguda Respiratoria Neumonía y, que, dadas las condiciones del caso6, efectuaría un reconocimiento en equidad. En consecuencia, a la sucesión de la víctima directa le reconoció la suma de 25 SMMLV. A los padres se les reconoci eron 25 SMMLV a cada uno. A los hermanos se les reconocieron 12.5 SMMLV a cada uno. Frente a los perjuicios materiales, negó el lucro cesante consiente en lo que el menor no produjo porque el daño no consistió en la lesión cerebral, el estado vegetativo y posteriormente, la muerte del menor, sino en la pérdida de oportunidad de recuperar su salud. El daño emergente consistente en g astos de medicamente, transporte y arrendamientos se negó porque no fue acreditado.

16. Por resultar importante, se resalta que , frente a la muerte del menor, señaló que, pese a que se allegó certificado de defunción, según el cual su fallecimiento ocurrió el 9 de octubre de 2007, en la historia clínica obrante en el expediente no se registraba nada respecto de su muerte. Agregó “uno de los testigos aseguró que el menor falleció cuando se encontraba nuevamente hospitalizado”.

1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia

17. La parte demandante apeló la decisión7 por dos razones; porque, a su juicio, no debió reconocerse la pérdida de oportunidad de que el menor hubiera restablecido su salud, sino el daño consistente en su muerte y, en

17. La parte demandante apeló la decisión7 por dos razones; porque, a su juicio, no debió reconocerse la pérdida de oportunidad de que el menor hubiera restablecido su salud, sino el daño consistente en su muerte y, en esa medida, reconocerse el 100% de lo pedido; porque no debió declararse la concurrencia de culpas.

18. Frente al primer punto, señaló que “(…) me permito respetuosamente sugerir la imposición de condenas equivalentes al cien (100%) de las pretensiones en esta modalidad de daño moral y pretensiones de la demanda, por ser un evento en que aquél se pr esenta en su mayor grado,

6 Indicó “Ahora bien, tal y como queda reseñado de las pruebas recogidas en el proceso no se cuenta con datos estadísticos de mortalidad o morbilidad de la enfermedad al igual que se carece del conocimiento directo que hubieren dado los médicos tratantes del paciente con criterio científico y en lo que respecta al dictamen pericial ni el magistrado conductor del proceso ni las partes formularon cuestionario sobre este aspecto de la enfermedad padecida por el paciente YONATAN GRAJALES PEÑA, ha de decir la Sala que el reconocimiento del monto del perjuicio moral se hace con base en el criterio de equidad” 7 Folios 283 a 287 del Cuaderno del Consejo de Estado.Radicación: 19001-2331-000-2007-00053-01 (55466)

Actor: Luis Fernando Grajales Jiménez y otros Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Acción de reparación directa Confirma y accede parcialmente a las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________

6 de 11

Actor: Luis Fernando Grajales Jiménez y otros Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Acción de reparación directa Confirma y accede parcialmente a las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________

6 de 11

por la muerte del menor YONATAN DAVID GRAJALES PEÑA (…) ”. Más adelante agregó “ Acreditado el parentesco de los demandantes con YONTAN DAVID, puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con la víctima, nexo que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos y que, por lo tanto, aquellos sufrieran un profundo dolor por la muerte del menor”. Finalmente, se resalta que agregó que “ se adiciona al estado vegetativ o que padeció el menor” su muerte.

19. Frente al segundo punto, señal ó, en síntesis, que, aunque el menor llegó con una evolución de enfermedad de 8 días, no se probó que el médico tratante les hubiera explicado bien a los padres , cómo suministrar los medicamentos a su hijo. Agregó que tampoco se probó que la enfermedad que padeció el menor hubiera sido consecuencia de una afección anterior o de la desnutrición crónica, la cual no fue probada.

Además, el demandado no aportó prueba del supuesto abandono y no reposaba prueba documental, expedida por la trabajadora social o por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que acreditara esa situación.

20. El 21 de enero de 2016 se admitió el recurso y el 11 de febrero de 2016 se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y el Ministerio

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que acreditara esa situación.

20. El 21 de enero de 2016 se admitió el recurso y el 11 de febrero de 2016 se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto. Únicamente la parte demandante alegó de conclusión.

21. La parte demandante 8 presentó alegatos en los que insistió en el recurso de apelación. Reiteró que no existía concurrencia de culpas porque los padres del menor, antes del 21 de noviembre de 2005, fecha en que ocurrió la lesión cerebral, lo llevaron para se r tratado de gripa “sin que los galenos ordenaran tratamientos y medicaciones ”, solo hasta el 21 se “dignaron” a remitirlo a Popayán, sin cumplir protocolos médicos, lo que desencadenó en el accidente. Además, aseguró que no había prueba de un supuesto abandono por parte de los padres.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar ; 2.2. Análisis sustantivo 2. 3.

Sobre la condena en costas.

2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar

22. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto porque encontró reunidos los presupuestos para dictar Sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente para buscar la declaratoria de

8 Folios 311 a 313 del Cuaderno del Consejo de EstadoRadicación: 19001-2331-000-2007-00053-01 (55466)

Actor: Luis Fernando Grajales Jiménez y otros

Demandado: Departamento del Cauca

8 Folios 311 a 313 del Cuaderno del Consejo de EstadoRadicación: 19001-2331-000-2007-00053-01 (55466)

Actor: Luis Fernando Grajales Jiménez y otros Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Acción de reparación directa Confirma y accede parcialmente a las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________

7 de 11

responsabilidad por una supuesta falla médica proveniente de una entidad pública.

23. Adicionalmente, porque la acción se promovió de manera oportuna.

En efecto, el daño reclamado en la demanda consistió en la lesión cerebral ocurrida el 21 de noviembre de 2005 y la demanda se presentó el 27 de febrero de 2007, dentro del término de oportunidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

24. La Sala confirmará la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones porque, de un lado, no es posible acceder a la indemnización por la muerte del menor como lo alega en el recurso la parte demandante y, de otro, sí se probó el hecho que demuestra la concurrencia de culpas que argumentó la primera instancia, esto es, el retraso en buscar la atención médica para el menor.

2.2. Análisis sustantivo

2.2.1. No es posible reparar a los demandantes en el 100% con fundamento en la muerte del menor, ocurrida el 29 de octubre de 2007

25. La demanda se presentó el 27 de febrero de 2007, y e l daño identificado en la demanda consistió en la lesión cerebral padecida por el

en la muerte del menor, ocurrida el 29 de octubre de 2007

25. La demanda se presentó el 27 de febrero de 2007, y e l daño identificado en la demanda consistió en la lesión cerebral padecida por el menor el 21 de noviembre de 2005 . Al respecto, la parte actora , al señalar que el daño era atribuible a la demandada , indicó : “ es incuestionable, entonces, que el traum a cerebral con secuelas irreversibles denominado “encefalopatía hipóxica – atrofia cerebral”, sufrida por el menor Yonatan David Grajales Peña, fue causado por una falla de administración con la indebida prestación del servicio médico (…)”.

26. En consecuencia, la Sala no puede indemnizar un daño que no fue alegado en la demanda (la muerte del m enor) sino en el recurso de apelación porque ello, además de modificar la causa de la demanda , lo cual le está proscrito al juez 9, significa violar insuperablemente el derecho de defensa de la demandada que se defendió del propuesto en la demanda, esto es, la lesión cerebral padecida por el menor. En este punto, es preciso destacar que no es posible concluir , como lo sugiere el demandante, que se trate de un mismo daño que sufrió una agravación en el transcurso del proceso (de lesión cerebral a muer te) y que, en esa

9 Al respecto, revisar la Sentencia 55058 de 13 de julio de 2022, proferida por esta Subsección, en la que, entre otros, se indicó: “Ahora bien, las facultades del juez que conoce el derecho encuentran un límite fundado en el respeto del debido proceso y, particularmente, del derecho de defensa: no es posible modificar la causa del

otros, se indicó: “Ahora bien, las facultades del juez que conoce el derecho encuentran un límite fundado en el respeto del debido proceso y, particularmente, del derecho de defensa: no es posible modificar la causa del litigio, que se materializa en los hechos de la demanda y, en el caso de la responsabilidad del Estado, en el daño que se alega y la fuente del mismo que identificó el accionante. Se trata de los motivos por los cuales una parte decide demandar, motivos que no puede ser modificados por el juez so pena de violar de manera insuperable el derecho al debido proceso de la parte demandada y la exigencia de congruencia de la sentencia.”Radicación: 19001-2331-000-2007-00053-01 (55466)

Actor: Luis Fernando Grajales Jiménez y otros Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Acción de reparación directa Confirma y accede parcialmente a las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________

8 de 11

medida, pueda ser indemnizado.

27. Lo anterior porque: a) ni en la demanda10 ni en las pruebas aportadas con la demanda 11 se alegó y se demostró que la lesión padecida podría agravarse hasta el punto de que podría conducir a la muerte del menor.

Además, aunque no se desconoce el artículo 305 del CPC 12 (actualmente 281 del CGP), lo cierto es que la parte demandante conoció del fallecimiento del menor, incluso antes de que se profiriera sentencia de primera instancia y no lo alegó. Así, se tiene que el menor falleció el 29 de octubre de 2007 y la parte actora lo informó al Despacho el 16 de noviembre

fallecimiento del menor, incluso antes de que se profiriera sentencia de primera instancia y no lo alegó. Así, se tiene que el menor falleció el 29 de octubre de 2007 y la parte actora lo informó al Despacho el 16 de noviembre de 2007 . Posteriormente, esto es, el 22 de noviembre de 2007 se corrió traslado para que las partes alegaran de concl usión en primera instancia y la parte actora guardó silencio. La sentencia se profirió el 22 de enero de 2015 y la parte actora, únicamente expuso lo relativo a este daño con el recurso de apelación.

28. b) Adicionalmente, no se puede desconocer que las historias clínicas que reposan en el expediente13, no dan cuenta de cuál fue la causa de la muerte del menor. Incluso, se destaca que, de acuerdo con el registro civil de defunción, el menor falleció el 29 de octubre de 200714. Sin embargo, la última atención registrada según las historias clínicas que reposan corresponde a abril de 200715; además, en ella no se registró nada respecto de la muerte del menor. Aunque, según esa historia clínica, el 17 de abril de 2007 se remitió al paciente a un hospital de nivel I, no reposa historia clínica que indicara la evolución del menor en los días posteriores hasta su muerte.

29. c) En todo caso, así se hubiera allegado la historia clínica que hubiera registrado información sobre el deceso del menor, para considerar que la muerte era el mismo daño demandado (agravado) , era necesario una prueba que hubiera demostrado la conexidad entre la lesión cerebral por la cual se demandó y la muerte del menor. En este punto, se destaca que

muerte era el mismo daño demandado (agravado) , era necesario una prueba que hubiera demostrado la conexidad entre la lesión cerebral por la cual se demandó y la muerte del menor. En este punto, se destaca que la parte demandante no cumplió su carga probatoria comoquiera que, de

10 Como se indicó, el daño que se alegó fue la lesión cerebral y no se registra argumentos tendientes a señalar que esa lesión podría culminar en el fallecimiento del menor. 11 Especialmente las historias clínicas del menor que recogen atenciones médicas desde el 15 de noviembre de 2005 hasta el 17 de abril de 2007. 12 “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.” 13 a. Hospital Nivel I Caldono, fecha 15/11/2005 b. Hospital Nivel I Piendamo, fechas 18/11/2005, 21/11/2005 c. Hospital Universitario San José de Popayán Nivel III, fechas 21/11/2005 a 23/11/2005 d. Hospital Universitario del Valle del Cauca Nivel IV, fechas 23/11/2005 a 17/02/2006, 26/06/2006, 27/06/2006 a 28/06/2006 e. Hospital Francisco de Paula Santander Nivel II, fechas 20/06/2006 y 16/04/2007 a 17/04/2007 14 Folio 206 del cuaderno principal

28/06/2006 e. Hospital Francisco de Paula Santander Nivel II, fechas 20/06/2006 y 16/04/2007 a 17/04/2007 14 Folio 206 del cuaderno principal 15 De acuerdo con la historia clínica aportada por el Hospital Francisco de Paula Santander Nivel II, el menor ingresó el 16/04/2007 porque presentaba un problema con la sonda de yeyunostomía. Se indicó que el egres o se realizó el 17/04/2007. En hallazgos positivos al examen físico se anotó “Se pasa yeyunostomía nuevamente y (ilegible) pendiente”. En tratamiento inicial y respuesta se agregó “se envía a nivel 1 para manejo (ilegible)”Radicación: 19001-2331-000-2007-00053-01 (55466)

Actor: Luis Fernando Grajales Jiménez y otros Demandado: Departamento del Cauca Referencia: Acción de reparación directa Confirma y accede parcialmente a las pretensiones ______________________________________________________________________________________________________________

9 de 11

acuerdo con el numeral 2 del artículo 214 del CCA 16, dado que la muerte del menor fue sobreviniente a la interposición de la demanda, podía pedir pruebas en segunda instancia para demostrar que la muerte del menor, en efecto, derivó de esa lesión cerebral.

30. d) Incluso, uno de los dos testigos pedidos por la parte demandante, cuya declaración se recibió el 19 de noviembre de 2007, señaló que, en octubre de 2007 (mes del fallecimiento del menor), a Yonatan David no le fue atendid a oportunamente una fiebre alta que presentó 17, lo que le ocasionó la muerte . Se destaca que, al margen de la idoneidad de esa

octubre de 2007 (mes del fallecimiento del menor), a Yonatan David no le fue atendid a oportunamente una fiebre alta que presentó 17, lo que le ocasionó la muerte . Se destaca que, al margen de la idoneidad de esa prueba, lo cierto es que la declarante tampoco anotó que la muerte hubiera sido consecuencia de la lesión cerebral ocurrida el 21 de noviembre de 2005 que se alegó en la demanda , sino de una fi ebre que no fue atendida correctamente. En todo caso, se insiste, no se cuenta con la historia clínica que permita comprender las circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto de su deceso.

31. Por lo expuesto, no puede entrar a indemnizar el daño por la muerte del menor como lo solicita el recurso de apelación.

2.2.2 Sí se probó el hecho que demuestra la concurrencia de culpas

32. En la sentencia de primera instancia se indicó “E