CE - 190012333000201200378021SENTENCIA20220708014620

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022)

Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 19001-23-33-000-2012-00378-02 (2191-2017)

Demandante: José Luis Daza Fernández

Demandado: Departamento del Cauca

Temas: Relación laboral subyacente o encubierta, funcionario de hecho , prestaciones sociales

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto po r la parte deman dante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, de 29 de enero de 2017 , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano José Luis Daza Fernández , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declar ara la nulidad de l acto administrativo ficto o presunto negativo derivado de la petición radicada el 4 de agosto de 2011 ante la

formuló demanda en orden a que se declar ara la nulidad de l acto administrativo ficto o presunto negativo derivado de la petición radicada el 4 de agosto de 2011 ante la Secretaría de Salud Departamental del Cauca y mediante la cual solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales y laborales correspondientes.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre él y la entidad demandada existió una relación laboral desde el 1 de noviembre de 2008; ii) ordenar el reconocimiento y pago de las sumas correspon dientes a salarios, prestaciones sociales, primas, bonificaciones, indemnización por despido injusto, sanción por no pago al momento del retiro, aportes a Seguridad Social, perjuicios morales «y las demás que resulten probabas en el proceso»; iii) condenar a la entidad al pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST; iv) condenar en costas a la demandada; y, v) dar cumplimiento a la sentencia según las disposiciones de los artículos 187 a 195 del CPACA.2

Radicado: 19001-23-33-000-2012-00378-02

Demandante: José Luis Daza Fernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2. Hechos:

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. Entre los meses de noviembre y diciembre de 2008, el señor José Luis Daza Fernández desarrolló las actividades propias del cargo «médico regulador del Centro Regulador de

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. Entre los meses de noviembre y diciembre de 2008, el señor José Luis Daza Fernández desarrolló las actividades propias del cargo «médico regulador del Centro Regulador de Urgencias y Emergencias (CRUE) de la Secretaría de Salud del Cauca».

1. Durante el tiempo en que llevó a cabo sus labores, recibió órdenes «del superior, lo cual genera subordinación (…)»; además, no recibió llamados de atención «como tampoco se objetó su permanencia en el puesto de trabajo».

1. Tuvo que cumplir con un horario «de tiempo completo», es decir, de 192 horas mensuales distribuidas en turnos diarios de 6 o 12 horas «(…) al igual que los demás funcionarios que desempeñan la misma función».

1. El traba jo lo ejecutó de forma personal y en las instalaciones de la entidad, con equipos y apoyo técnico y administrativo proporcionados por esta.

1. «En la última semana del mes de diciembre de 2008, el doctor Benjamín Moreno Rodríguez le manifestó (…) en forma verbal, que no regresara a partir del mes de enero de 2009, lo que se constituye en un despido sin justa causa».

1. El día 4 de agosto (sin especificar el año) , el señor Daza Fernández presentó «la reclamación formal» ante la Secretaría de Salud del Cauca ; pero hasta la fecha de radicación de la demanda no obtuvo respuesta. Por lo tanto, entiende configurado el silencio administrativo negativo.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

radicación de la demanda no obtuvo respuesta. Por lo tanto, entiende configurado el silencio administrativo negativo.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Se cita n como norma s violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 83 de la Constitución, y los artículos 24 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente:

1. El acto ficto o presunto desconoce los derechos laborales del señor José Luis Daza Fernández, por cuanto no reconoció los emolumentos salariales y prestacionales que le correspondían al haber ejercido el cargo de médico regulador en el Centro Regulador de Urgencias y Emergencias (CRUE) de la Secretaría de Salud del Cauca.

1. Comoquiera que prestó sus servicios a una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, esto es, «subordinación, prestación personal y remunerac ión (sic)», surge el derecho a que esta sea declarada y, en consecuencia, se le reconozcan «las prerrogativas de orden prestacional».

1. De igual manera, se encuentra probada «una clara negligencia por parte del Estado, concretamente de la entidad territorial demandada, y la mala fe de sus administradores, quienes, conociendo los hechos, han omitido toda acción tendiente a solucionar l a problemática del pago debido al señor Daza Fernández».3

Radicado: 19001-23-33-000-2012-00378-02

Demandante: José Luis Daza Fernández

problemática del pago debido al señor Daza Fernández».3

Radicado: 19001-23-33-000-2012-00378-02

Demandante: José Luis Daza Fernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Contestación de la demanda1

El departamento del Cauca, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las siguientes razones:

1. El señor José Luis Daza Fernández nunca ha mantenido una relación contractual ni legal y reglamentaria con el departamento.

1. Existe una prohibición expresa derivada de las circulares 230 de 10 de noviembre de 2008, 009 de 15 de enero de 2009, 039 de 17 de febrero d e 2009, y 225 (sin fecha), según la cual, no pueden prestarse servicios sin que medie un documento contractual; por lo que, en caso de presentarse dicha situación, los funcionarios que la promovieran se verían sometidos a investigaciones de tipo disciplinario.

1. Aunque existe un documento suscrito por el coordinador del CRUE en el Cauca, donde se informa que el señor Daza Fernández presta sus servicios como médico regulador y se le adeuda el pago correspondiente a noviembre y diciembre de 2008, en este también se indica que, según conversaciones previas con el coordinador del Grupo de Asesoramiento y Prestación de Servicios y con el gerente de la E.S.E. Centro 2, se adquirió el compromiso verbal de apoyar al Centro Regulador con la contratación del referido médico.

1. En esas condiciones, es claro que el demandante no tuvo ningú n vínculo legal o

compromiso verbal de apoyar al Centro Regulador con la contratación del referido médico.

1. En esas condiciones, es claro que el demandante no tuvo ningú n vínculo legal o contractual con la Secretaría de Salud, pues no fue nombrado de acuerdo con las disposiciones legales y contractuales que regulan el acceso al empleo público; por lo tanto, no puede el actor pretender que se le cancelen unos servicios que nunca fueron autorizados por la Secretaría, en tanto no tenía vinculación alguna con él.

1. Propuso como excepciones i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) inexistencia de la obligación, iii) ausencia de nexo causal, y iv) caducidad de las acciones.

1.3. La audiencia inicial2

El 29 de junio de 2016 , el magistrado sustanciador del proceso fijó el litigio en los siguientes términos:

(…) si entre el señor José Luis Daza Fernández y la Secretaría de Salud departamental del Cauca existe una relación laboral en los meses de noviembre y diciembre 2008, o aquel fungió como funcionario de hecho. (…) en virtud de ello, analizar si es nulo el acto ficto producto del silencio negativo surgido de la reclamación administrativa elevada del 4 de agosto de 2011 y si hay lugar acceder al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reclamadas.

1.4. La sentencia apelada3

Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, de 26 de enero de. 2017, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes:

1 Folios 53 al 66.

26 de enero de. 2017, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes:

1 Folios 53 al 66. 2 Folios 237 a 239. 3 Folios 182 al 189.4

Radicado: 19001-23-33-000-2012-00378-02

Demandante: José Luis Daza Fernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) En el plenario no reposa prueba alguna de la que se puede inferir que , entre el hoy demandante y el departamento del Cauca , se hubiese suscrito algún tipo de contrato mediante el cual, hipotéticamente, se pretendía ocultar una verdadera relación laboral . En ese sentido, «el sub judice no puede analizarse a la luz del contrato realidad establecido por la jurisprudencia contencioso-administrativo».

1. Comoquiera que en la contestación de la demanda , la misma entidad reconoció que el señor Daza Fernández prestó sus servicios durante los meses de noviembre y diciembre de 2008 , sin que mediera una relación de tipo reglamentaria o contractual, el caso concreto debe analizarse bajo la óptica del funcionar io de hecho , el cual , para que proceda su declaratoria, debe cumplir ciertos requisitos, a saber: i) la existencia del cargo; ii) el ejercicio de funciones de forma irregular ; iii) el ejercicio de funciones en las mismas condiciones que un funcionario de p lanta; y iv) la anuencia o permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones.

1. el ejercicio de funciones de forma irregular ; iii) el ejercicio de funciones en las mismas condiciones que un funcionario de p lanta; y iv) la anuencia o permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones.

1. Puesto que según el Decreto 0418 del 23 de abril de 2008 , por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleados públic os al servicio de administración central del departamento del Cauca , no se encuentra el cargo de médico regulador , cabe concluir la inexistencia del primer elemento.

1. Respecto del segundo elemento , el ejercicio de las funciones de forma irregular, si bien existen dentro del plenario pruebas documentales como un oficio (010 -055 de 16 de marzo de 2010) donde refiere que desde el 1 de noviembre de 2008 hasta el 31 diciembre 2008; y testimoniales , como la de la señora Nelsy Milena Tapia Laserna, que refiere que efectivamente el actor laboraba en el CRUE como médico regulador encargado de llevar a instituciones de nivel uno a nivel cuatro, no puede considerarse que , efectivamente, el doctor Daza Fernández haya prestado servicios mediante una especie de contrato verbal o que comenzó a ejercer unas funciones de manera regular ; pues para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo , lo que no se demostró en el proceso.

1. En cuanto al tercer elemento, esto es, que el demandante hubiera ejercido funciones en las mismas condiciones que las de un funcionario de planta , tampoco puede predicarse la configuración de este elemento, comoquiera que, se reitera, no se demostró la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad demandada.

1. En definitiva, del conjunto del análisis probatorio no puede concluirse que el señor José

configuración de este elemento, comoquiera que, se reitera, no se demostró la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad demandada.

1. En definitiva, del conjunto del análisis probatorio no puede concluirse que el señor José Luis Daza hubiese ostentado la calidad de funcionario de hecho , pues no logró demostrar «los requisitos que se exigen para que pueda con siderarse de esta manera»; en especial, la existencia del cargo dentro de la planta de personal y el ejercicio de sus funciones de forma irregular. En consecuencia, deben negarse las pretensiones de la demanda.

1.5. El recurso de apelación4

El señor José Luis Daza Fernández, por conducto de apoderado, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla para acceder a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

4 Folios 285 al 288.5

Radicado: 19001-23-33-000-2012-00378-02

Demandante: José Luis Daza Fernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) De acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente y aportadas por la entidad demandada, esta reconoce, expresamente, que el señor Daza Fernández laboró durante el periodo reclamado de noviembre a diciembre 2008.

1. El análisis del tribunal es erróneo cuando concluye que el señor Daza Fernández no encaja en ninguna de las figuras que en la sentencia se plantean (funcionario de hecho o relación laboral encubierta), pues desconoce que expresamente la entidad reconoció que

1. El análisis del tribunal es erróneo cuando concluye que el señor Daza Fernández no encaja en ninguna de las figuras que en la sentencia se plantean (funcionario de hecho o relación laboral encubierta), pues desconoce que expresamente la entidad reconoció que el demandante sí trabajó en los meses que se reclaman , y q ue esa labor no la desempeñó un solo médico, por tratarse un servicio 24 horas.

1. No le asiste razón al tribunal cuando manifiesta que tal vez otra entidad es la que debió pagar como se hizo con otros funcionarios , pues si esto hubiese sido así , al momento de contestar la demanda debieron llamar en garantía, pero no sucedió.

1. Si bien en la sentencia se mencionan los requisitos para que se configure un funcionario de hecho, el tribunal los desconoce , pues no tuvo en cuenta lo probado en el proceso; es decir, que el señor Daza Fernández prestó sus servicios de manera personal, en cumplimiento de las funciones «que en el puesto deben cumplirse », y estuvo subordinado, ya que los turnos son obligatorios y el empleo se encuentra creado , como bien lo indica la entidad.

1. En definitiva, l a actitud de la Administración departamental del Cauca (Secretaría de Salud) ha estado enmarcada en actos de mala fe , toda vez que las diferentes solicitudes radicadas por el señor José Luis Daza Fernández, «implorando el pago de su labor », no fueron respondidas de manera concreta , como bien se observa en los documentos aportados en la contestación de la demanda.

1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.6.1. De la parte demandante . El señor José Luis Daza Fernández, mediante

aportados en la contestación de la demanda.

1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.6.1. De la parte demandante . El señor José Luis Daza Fernández, mediante apoderado, presentó alegatos de conclusión para reiterar los mismos argumentos del recurso de apelación.5

1.6.2. La parte demandada y el ministerio público guardaron silencio, según informe visible en el folio 316 del expediente.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación.

5 Folios 311 al 314.6

Radicado: 19001-23-33-000-2012-00378-02

Demandante: José Luis Daza Fernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demanda nte en la alzada, corresponde a la Sala resolver si el señor José Luis Daza Fernández ostentó la calidad de funcionario de hecho de la entidad demandada, por desempeñarse, presuntamente, como médico regulador del CRUE de la Secretaría de Salud del Cauca, entr e noviembre y diciembre de 2008; y, como consecuencia de ello, si le asiste el derecho al

médico regulador del CRUE de la Secretaría de Salud del Cauca, entr e noviembre y diciembre de 2008; y, como consecuencia de ello, si le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que reclama.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

Conforme al ordenamiento jurídico colombiano, se regulan tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria ;6 ii) la laboral contractual;7 y, iii) la contractual o de prestación de servicios.8

La vinculación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, se acredita con la concurrencia de los elementos regulados en el artículo 122 de la Constitución Política, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 122 . No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…).

Esta subsección, en oportunidades anteriores,9 ha definido la calidad de empleado público

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…).

Esta subsección, en oportunidades anteriores,9 ha definido la calidad de empleado público como aquella persona que es designada «(...) para ejercer un empleo y (ha) tomado posesión del mismo (sic)». En igual sentido, ha señalado que l os elementos para determinar que una persona desempeña un empleo público y , por consiguiente, pueda obtener los derechos que se derivan de tal hecho son, en principio, «la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias

6 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha toma do posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la d eterminación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. Así lo indicó esta Subsección en sentenc ia del 5 de mayo de 2016, en proceso radicado 85001233100020120003202 (2119-14) de Luis Alberto Arias contra el Departamento de Casanare. 7 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de cont rato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas c oncordantes. Estos, si bien

7 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de cont rato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas c oncordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el Decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras púb licas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 8 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar activida des relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 9 Véase la sentencia del 13 de febrero de 2014, expediente: 1943-12, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.7

Radicado: 19001-23-33-000-2012-00378-02

Demandante: José Luis Daza Fernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor».10

De acuerdo a lo expuesto, se tiene que i) no hay empleo público sin funciones; ii) todo

www.consejodeestado.gov.co del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor».10

De acuerdo a lo expuesto, se tiene que i) no hay empleo público sin funciones; ii) todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; iii) sus emolumentos deben estar previstos en e l presupuesto correspondiente; y iv) la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá solo a partir de la posesión del cargo.

Por su parte , la Ley 909 de 2004 «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, geren cia pública y se dictan otras disposiciones» en materia de empleo público, dispone lo siguiente:

Artículo 19. El Empleo Público

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso , los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales (…)

al servicio. En todo caso , los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales (…)

En consecuencia , fuera del marco constitucional y legal relacionado, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades de la relación laboral de derecho público se encuentran determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo , por tratarse, de manera preci sa, de actuaciones esencialmente regladas.

2.3.1. Del funcionario de hecho

Al margen de lo señalado en líneas anteriores, existe otra forma de vinculación excepcional a la Administración configurada a través de una investidura irregular, es decir, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la ley, desempeña funciones públicas como si se tratara de un auténtico servidor público: el funcionario de hecho.

Frente a tal situación, esta corporación ha considerado como elementos configurativos de una relación laboral con un funcionario de hecho , los siguientes: i) que exist a de iure el cargo;11 ii) que la función sea ejercida irregularmente; y, iii) que se realice en la misma forma y apariencia como lo h aría una persona designada regularmente. 12 No obstante, también puede surgir esta figura cuando una persona ejerce funciones públicas con la

10 Ibídem. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 21 de enero de 2021; radicado: 2015 -00581-01(2473-18); C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

10 Ibídem. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 21 de enero de 2021; radicado: 2015 -00581-01(2473-18); C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia del 9 de junio de 2011; radicado: 2005 -00571-01 (1457-08). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.8

Radicado: 19001-23-33-000-2012-00378-02

Demandante: José Luis Daza Fernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones , pues la Administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de un cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley. Por todo ello, el trabajo desarrollado en esas condiciones debe ser objeto de protección, a través del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.13

Ahora, en lo relacionado con el ejercicio de las funciones de forma irregular, para esta subsección debe entenderse en el sentido de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos que exige un vínculo legal y reglamentario; esto es , cuando no existe ni nombramiento, ni elección (según el tipo de cargo ), ni tampoco posesión. Pero también opera cuando tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.14 15

En ese orden de ideas, quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral de hecho debe probar que su actividad en la entidad fue personal y permanente, que por su labor

no están vigentes.14 15

En ese orden de ideas, quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral de hecho debe probar que su actividad en la entidad fue personal y permanente, que por su labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia. Esta última entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, a lo largo de la duración del vínculo.16

Por último, conviene reiterar que para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (mediante una relación legal y reglamentaria) es preciso que su ingreso al servicio se realice en la forma establecida en la ley ; esto es, se requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de l empleo estatal. En consecuencia, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación e n la Constitución y en la ley, no es posible adquirir la calidad de empleado público por el simple hecho de haber laborado para el Estado.

2.4. Hechos probados

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

2.4.1. Sobre la relación que alega el demandante

1. El 23 de diciembre de 2008, 17 el «coordinador CRUE – Cauca», Benjamín Moreno Rodríguez, informó al secretario de Salud del Cauca, Iván Gerardo Guerrero Guevara, lo siguiente en relación con el señor José Luis Daza Fernández:

Rodríguez, informó al secretario de Salud del Cauca, Iván Gerardo Guerrero Guevara, lo siguiente en relación con el señor José Luis Daza Fernández:

Respetuosamente, le informo que al doctor José Luis Daza, q uien presta sus servicios como médico regulador del CRUE, se le adeuda el pago correspondiente a los meses de noviembre y diciembre del año en curso.

También es mi deber informarle que, en conversaciones previas entre el coordinador del Grupo de Aseguram iento y Prestación de Servicios, doctor Oscar Martínez Medina, y el

13 Ibídem. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia del 5 de mayo de

2016. Radicación 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119-14). 15 Véase la sentencia del 23 de julio de 2020, expediente: 5779-18, consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández 16 Véase la sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 1150-14, consejero Ponente: Cesar Palomino Cortes 17 Folio 94.9

Radicado: 19001-23-33-000-2012-00378-02

Demandante: José Luis Daza Fernández

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co doctor Edgar Eduardo Villa, gerente de la ESE Centro 2, se adquirió el compromiso verbal de apoyar al Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres con el médico en mención, sin que a la fecha se haya cumplido con este. [Negrillas fuera del texto]

de apoyar al Centro Regulador de Urgencias, Emergencias y Desastres con el médico en mención, sin que a la fecha se haya cumplido con este. [Negrillas fuera del texto]

1. El 12 de abril de 2010, la profesional especializada del Área de Prestación de Servicios de la Secretaría de Salud del Cauca, en respuesta a los oficios dirigidos por la profesional especializada con funciones jurídicas de apoyo de esa misma entidad, precisó lo

siguiente:

[…]

3. En el caso del doctor Daza como se lo expresé a la secretaria de salud la información que siempre manejamos es que