CE - 190012333000201300558011SALVAMENTODEV20230113122613

Radicado: 19001-23-33-000-2013-00558-01 y 19001-23-33-00-2013-00600-00 (acumulados) (56547)

Demandantes: Fenix Air S.A. y Helifly S.A.S.

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Radicación: 19001-23-33-000-2013-00558-01 y 19001-23-33-00-201300600-00 (acumulados) (56547)

Demandantes: Fenix Air S.A. y Helifly S.A.S.

Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

Acción: Reparación Directa

Tema: No se configura el hecho de un tercero. Un helicóptero privado aterrizó de emergencia en una zona roja y era previsible que las FARC llegarían a destruirlo; el Ejército no demostró que el ataque fuera irresistible y tuvo todo un día para preparar se luego de que los particulares solicitaran su protección.

Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz

No comparto la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque considero que la destrucción de un helicóptero a manos de las FARC no podía considerarse jurídicamente como hecho de un tercero que tuviera la virtualidad de exonerar de responsabilidad a

las pretensiones de la demanda porque considero que la destrucción de un helicóptero a manos de las FARC no podía considerarse jurídicamente como hecho de un tercero que tuviera la virtualidad de exonerar de responsabilidad a la entidad demandada. Ese hecho no rompe la relación de causalidad que existe entre la omisión de la citada entidad y el daño, por lo cual debió revocarse la sentencia de primera instancia y condenar a la entidad demandada. Cuando el helicóptero de l as demandantes aterrizó de emergencia en una zona roja (Plateado, Cauca ), estas pidieron la protección de los soldados del Ejército, quienes tuvieron la custodia de la nave durante un día antes de que llegaran los miembros de las FARC a destruirla. En el daño estuvo involucrada la omisión de la entidad en custodiar un bien, y el ataque de las FARC que terminó replegando a los soldados no era imprevisible para ellos , pues era evidente que las FARC llegarían cuando en una zona bajo su control aterriza un bien de alto valor como un helicóptero. Además, considero que la entidad demandada no demostró que el ataque fuera irresistible.

1.- Para la Sala, este ataque de las FARC (causa del daño) es un hecho de un tercero porque era irresistible e imprevisible para el Ejército. Como era irresistible,Radicado: 25000-23-36-000-2014-01170-01 (61341)

Demandante: IDEAM

no se le podía reprochar a la demanda da el hecho de haber abandonado la protección del helicóptero. La sentencia de la cual me aparto dice:

<<La Sala encuentra acreditada la decisión del tribunal de primera instancia de

no se le podía reprochar a la demanda da el hecho de haber abandonado la protección del helicóptero. La sentencia de la cual me aparto dice:

<<La Sala encuentra acreditada la decisión del tribunal de primera instancia de denegar las súplicas de la demanda por encontrar acreditada la excepción de “hecho de un tercero” propuesta por la entidad accionada debido a que, de conformidad con las pruebas obrantes en el exp ediente, quien causó directamente el daño fueron las FARC EP y la entidad demandada no pudo prever o impedir dicha actuación (…) está plenamente acreditado que quienes destruyeron la aeronave de propiedad y explotación de las sociedades demandantes fueron las FARC EP (…).

Ese hecho fue la causa exclusiva y determinante del daño por cuanto se acreditó que, aunque los agentes del Ejército Nacional decidieron custodiar la aeronave cuando esta aterrizó en la cancha de fútbol del corregimiento El Plateado del m unicipio de Argelia (Cauca), lo cierto es que dicho aterrizaje fue completamente accidental e improvisado debido a la falla técnica que presentó, ese lugar no era su destino (…).

El hecho fue imprevisible e irresistible para la entidad demandada porque, aunque era evidente que en la zona donde se encontraba el Ejército Nacional había presencia de las FARC y se vivía un conflicto armado, lo cierto es que no había el deber concreto y puntual de custodiar una aeronave de carácter privado, el aterrizaje en la cancha de fútbol fue completamente accidental y por lo tanto imprevisible, además no podía impedir el aterrizaje por cuenta de la presencia

había el deber concreto y puntual de custodiar una aeronave de carácter privado, el aterrizaje en la cancha de fútbol fue completamente accidental y por lo tanto imprevisible, además no podía impedir el aterrizaje por cuenta de la presencia de dicho armado grupo ilegal (…)>> (énfasis propio).

Y sobre la irresistibilidad del ataque, la sentencia señala:

<< Si bien es cierto que se desconoció la orden vía telefónica de mantener la seguridad de la aeronave, lo cierto es que el ataque no permitió que las autoridades actuaran de manera diferente, pues, la custodiaron desde poco tiempo después de su aterrizaj e hasta el día siguiente y cuando comenzó el ataque permanecieron por 4 horas hasta que quienes se encontraban en el lugar se vieron obligados a retirarse; en efecto, como lo sostuvo el tribunal de primera instancia, la aeronave y la tropa fueron atacados por francotiradores y fue lanzada una granada que hirió a dos militares, entre ellos quien comandaba las AFEUR 6 y lideraba la custodia de la aeronave, el coronel Álvaro Pulido, situación frente a la cual los militares que estaban en el sitio de los hechos , al mando ahora del teniente Melo, decidieron retirarse, de manera que puede determinarse la alta probabilidad de que saliera más personal del Ejército Nacional afectado o, incluso, civiles, si hubieran permanecido en el sitio.>>

2.- En mi concepto, este análisis no es adecuado por las siguientes razones:

2.1.- Para que el hecho del tercero exonere de responsabilidad no solo es necesario probar que era imprevisible e irresistible para el demandado, sino que se debe demostrar que ese hecho fue la causa exclusiva del daño. Porque si lo

2.1.- Para que el hecho del tercero exonere de responsabilidad no solo es necesario probar que era imprevisible e irresistible para el demandado, sino que se debe demostrar que ese hecho fue la causa exclusiva del daño. Porque si lo que se evidencia es que el daño fue generado por dos causas (el hecho delRadicado: 25000-23-36-000-2014-01170-01 (61341)

Demandante: IDEAM

tercero y la omisión de la entidad demandada) no se produce exoneración de responsabilidad, en la medida en que, frente a la víctima, a mbos estarían obligados solidariamente a resarcir el perjuicio. El ataque de las FARC no fue la causa exclusiva del daño, pues en él está involucrada la omisión del Ejército al no poder proteger un bien de alto valor que aterriza en territorio nacional. La omisión del Ejército es causalmente relevante: si soldados hubieran protegido el bien, el helicóptero no se hubiera perdido. Y, como lo anuncié, el ataque de las FARC no fue imprevisible ni irresistible.

2.2. El análisis de la irresistibilidad del ataque no es adecuado porque en él la Sala confunde dos hechos que son diferentes. Trata como causa del daño el aterrizaje de emergencia del helicóptero, que sí era imprevisible, pero no analiza la previsibilidad de la llegada de las FARC al lugar; y en su análi sis pasa de un hecho a otro sin diferenciarlos . Mientras la mayoría reconoce abiertamente que <<el hecho de las FARC fue la causa exclusiva y determinante del daño >>, luego afirma, incoherentemente, que en realidad <<el aterrizaje en la cancha de

hecho a otro sin diferenciarlos . Mientras la mayoría reconoce abiertamente que <<el hecho de las FARC fue la causa exclusiva y determinante del daño >>, luego afirma, incoherentemente, que en realidad <<el aterrizaje en la cancha de fútbol fue completamente accidental y por lo tanto imprevisible>>. Pero son dos cosas diferentes: es cierto que el aterrizaje de emergencia en ese lugar de Cauca era imprevisible; sin embargo, no es cierto es que la causa del daño (el hecho de las FARC) fuera imprevisible. En una zona roja, bajo control guerrillero, es previsible que cuando aterriza un bien de alto valor como un helicóptero, los grupos al margen de la ley van a llegar a apoderarse él o a destruirlo.

2.3.- Ahora bien, para exonerarse de responsabilidad era necesario demostrar la irresistibilidad del hecho de un tercero y esto no se demostró. No se probó que el ataque no podía ser resistido, que era imposible tomar otras medidas o pedir otros refuerzos. De hecho, en relación con la custodia del bien hay que tener en cuenta que las pruebas demuestran que la empresa dueña de los helicópteros mandó a otra nave a reparar la avería en helicóptero; es decir, sí hubo tiempo suficiente para tomar medidas de protección adecuadas . En el testimonio de Dany Machado, piloto de la empresa Helify S.A.S., este relató lo siguiente sobre los vuelos que hizo luego de que le avisaran que el otro helicóptero había tenido que aterrizar de emergencia (hay que tener en cuenta que el aterrizaje de emergencia ocurrió el 10 de julio de 2012 y el ataque ocurrió al día siguiente, el 11 de julio de 2012).

que aterrizar de emergencia (hay que tener en cuenta que el aterrizaje de emergencia ocurrió el 10 de julio de 2012 y el ataque ocurrió al día siguiente, el 11 de julio de 2012).

<<“Siendo las 11:20 horas del día 10 JULIO DEL 2012 recibo la orden por parte del señor capit án Wilson López quien es el jefe de pilotos de la empresa HELIFLY (…) para la cual laboro, donde me ordena desplazarme al corregimiento del Plateado, municipio de Argelia Cauca para prestar el apoyo a otra aeronave de nuestra empresa el cual reportó un desvió de la ruta hacia este corregimiento, por una indicación de baja potencia del motor, por tal motivo tuvo que aterrizar, siendo las 12:45 horas despegué en una aeronave tipo helicóptero de matrícula hk-4223 en compañía del sr Mauricio Upegui quien es técnico de la empresa y elRadicado: 25000-23-36-000-2014-01170-01 (61341)

Demandante: IDEAM

sr Carlos Ramírez jefe de mantenimiento de la empresa desde el aeropuerto Matacana en Pereira hacia el corregimiento del Plateado municipio de Argelia Cauca, el vuelo duró aproximadamente dos horas, siendo las 14:45 horas llegué al Plateado, observo la aeronave tipo helicóptero de matrícula hk-4181 en tierra en la cancha de fútbol del corregimiento el Plateado con motor apagado, observé un lugar dentro de la misma cancha el cual era muy apropiado para aterrizar, ya que tenía seguridad por parte del Ejército Nacional, ya aterrizado me reporté con el gerente de la empresa el cual me dio la orden de

dentro de la misma cancha el cual era muy apropiado para aterrizar, ya que tenía seguridad por parte del Ejército Nacional, ya aterrizado me reporté con el gerente de la empresa el cual me dio la orden de bajar los dos técnicos y proceder hacia Popayán por otro piloto de la compañía HELIFLY (…) ya que no se encontraba el piloto ni su acompañante de la aeronave que estaba en tierra, siendo las 15:00 horas despegué hacia Popayán, cuando llegué a Popayán a las 15:20 horas los técnicos que dejé en el Plateado me informan telefónicamente que no me fuera a meter por donde salí porque se escucharon di sparos hacia la aeronave , siendo las 15:40 horas despegué de Popayán hacia el Plateado nuevamente acompañado del Ct. Alfredo Ramírez piloto de la empresa el cual siendo las 16:00 lo dejé en el Plateado y yo me dirigí hacia Popayán, en vuelo me comunicó el piloto en tierra por radio que el helicóptero no era posible sacarlo volando y que me devolviera a recogerlo a él y los técnicos que se encontraban reparando la máquina, siendo las 16:10 horas yo me devolví a recogerlos, a las 17:00 horas despegando del Plateado escuché que desde tierra le disparaban a la aeronave en la cual nos dirigíamos para Popayán, atentando contra nuestras vidas ya que nos encontrábamos en vuelo siendo esta una aeronave civil fuera de cualquier conflicto armado siendo las 17:20 horas aterricé en la ciudad Popayán (…)>> (énfasis propio).

2.4.- No se demostró que el ataque de las FARC no pudiera preverse de ninguna

cualquier conflicto armado siendo las 17:20 horas aterricé en la ciudad Popayán (…)>> (énfasis propio).

2.4.- No se demostró que el ataque de las FARC no pudiera preverse de ninguna manera con anticipación, y que fuera una tal magnitud que cualquier actuación del Ejército hubiera sido insuficiente para proteger la nave, incluso teniendo un día entero para prepararse. No se demostró tampoco cómo era imposible traer más refuerzos o más tropas mientras reparaban el helicóptero . Mantener a los grupos armados lejos de un bien valioso mientras se reparaba era obligación de las autoridades, que tienen el monopolio de las armas: no de los propietarios del bien.

2.5.- En efecto, este último aspecto es el más preocupante de la posición de la Sala. La consecuencia final de la decisión termina siendo que los particulares deben soportar la pérdida de sus bienes cuando se lo s confían a una autoridad; y lo grave es que desde que las autoridades hayan sido enteradas, y estén en situación de custodia del bien, deben responder por su defensa. Los particulares protegen sus bienes avisándole o pidiéndole al Estado que los proteja, pues no tienen el monopolio de las armas. Trasladarle las consecuencias de la pérdida de los bienes a ellos, cuando como debían le delegaron la seguridad de su propiedad a las fuerzas del Estado, no es adecuado en un país como Colombia, en donde la violencia ha llegado a justificar se por la protección , por parte de los particulares, de bienes privados que el Estado no logra proteger.Radicado: 25000-23-36-000-2014-01170-01 (61341)

Demandante: IDEAM

particulares, de bienes privados que el Estado no logra proteger.Radicado: 25000-23-36-000-2014-01170-01 (61341)

Demandante: IDEAM

2.6.- Al respecto, en el informe de la Comisión de la V erdad, en las recomendaciones finales se advierte que:

<<Los orígenes, la consolidación y la pervivencia del entramado paramilitar en diversas regiones no pueden explicarse por fuera de los procesos de construcción estatal, social, económica y cultural del país. Estas historias regionales no son un simple antece dente, sino contextos que favorecieron el surgimiento de ordenes armados simultáneos y aliados al Estado, entre estos los órdenes paramilitares, que establecieron formas de control y regulación sobre la población y el territorio a través de la vía violenta. La noción de delegación de la seguridad a estos grupos en diferentes momentos ha ido en detrimento de la seguridad pública y de las comunidades y ha sido causa de una buena parte de la violencia masiva en el país. Según los cálculos de la Fundación Ideas para la Paz (FIP), para el 2017 había 706.210 armas legales en posesión de particulares, mientras que las armas ilegales en posesión de particulares llegaban a 4.267.790>> (énfasis propio).

3.- El fallo debía dar la tranquilidad de que cuando la seguridad de un bien se delega al Estado este responde, ya sea mediante su acción efectiva (es decir, con su fuerza pública), ya sea luego, en sede de responsabilidad . Y considero que la posición adoptada por la mayoría no otorga estas certezas.

Fecha ut supra,

Con firma electrónica

con su fuerza pública), ya sea luego, en sede de responsabilidad . Y considero que la posición adoptada por la mayoría no otorga estas certezas.

Fecha ut supra,

Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado