CE - 190012333000201500135011SENTENCIA20221010120129

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá DC, seis (6) de octubre de dos mil v eintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 19001 -23 -33 -000 -2015 -00135 -01 (3544 -2016 )

Demandante: MARTA LUCÍA CAM PO ASTAIZA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL CA UCA .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subs ección A dec ide el recurs o de apelación interpuesto por la entidad acciona da contra la sentencia de l 27 de may o de 2016 proferida por el Tribunal Administrativ o del C auca que accedió las súplicas de la demanda instaurada por la señora M arta Lucía Campo Astaiza en contra de la Nación, M inisterio de Educ ación Nacional, Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio y el departamento del Cauc a .

ll. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones .

Nacional, Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio y el departamento del Cauc a .

ll. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones .

La s eñora Marta Luc ía Campo Astaiz a por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artíc ulo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad de acto administrativo c ontenido en el oficio FPSM 1723 -2012 del 12 de junio de 2012 por medio del cual la Secretaría de Educac ión del Departamento del Cauca negó el rec onocimiento y pago de las ces antías parciales y la s anción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio ; asimis mo requirió la nulidad de l acto ficto o pres unto c on ocasión del silencio

1 Folios 76 a 100. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001 -23 -33 -000 -2015 -0013501 (3544 -2016 )

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 administrativo negativo ante la falta de pronunciamiento de la petición 23 de abril de 2012 por medio de la cual el Fomag negó el

Bogotá D.C. - Colombia 2 administrativo negativo ante la falta de pronunciamiento de la petición 23 de abril de 2012 por medio de la cual el Fomag negó el pago del saldo de la ces antías parciales y la sanción por mora por el no pago oportuno del auxilio .

Como c ons ecuencia de la anterior declarac ión y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a las entidades demandadas rec onocer y pagar el saldo las ces antías parciales por valor de $25.535.938 M/Cte. y la sanción moratoria por la no consignación oportuna des de el 13 de marz o de 2011 hasta el día en que s e v erifique su pago , sumas debidamente indexa das , igualmente d ar cumplimiento a la sentencia en virtud de los artíc ulos 192 y 195 del CPACA, además del pago de los intereses moratorios teniendo en c uent a los mentados artículos.

2.1.2. Hechos.

Señaló c omo fundamentos fáctic os relevantes los siguientes:

1. La señora M arta Lucía Campo Astaiz a manifestó que el 16 de enero de 2011 solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca el reconocimiento y pago de la s cesantías parciales c on destino a reparaciones locativas , corres pondientes por sus serv icios prestados como docente del orden municipal , petición que fue desatada fav orablemente, mediante la Resolución No. 823 del 30 de mayo de 2011 , la cual al momento de la presentac ión de la demanda no se había hecho efectiv a.

orden municipal , petición que fue desatada fav orablemente, mediante la Resolución No. 823 del 30 de mayo de 2011 , la cual al momento de la presentac ión de la demanda no se había hecho efectiv a.

2. Por lo anterior, el 2 3 de abril de 2012 solic itó a la s entidad es accionadas el rec onocimiento y pago de las c esantías parciales y en c ons ecuencia la s anción moratoria por la no consignación oportuna de que trata la Ley 1071 de 2006 , petición que fue negada por la Secretaría de Educac ión Departam ental del Cauc a mediante ofic io FPSM 1723 -2012 del 12 de junio de

2012 .

3. No obstante , señaló que el Fomag al momento de la pres entación de la demanda no se había pronunciado al respecto .

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 23 de la Constitución Polític a; 4º y 5º de Ley 1071 del 2006; y demás normas s ubsidiarias y complementarias.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001 -23 -33 -000 -2015 -0013501 (3544 -2016 )

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 En el concepto de violación explic ó que los actos c ensurados

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 En el concepto de violación explic ó que los actos c ensurados tran sgredieron las normas en cita al no c onsignar s e de manera oportuna las c esantías , pese acreditar los requerimientos para ello, por ende, había lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

En esa medida , a la entidad accionada le c orrespondía el pago de la sanción moratoria contemplada en la L ey 1071 de 2006 , la cual estableció un día de salario por cada día de mora en la c ancelación del auxilio de las cesantías.

2.2. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones S ociales del M agisterio 3 por intermedio de apoderado judicial, se opus o a todas y cada una de las pretens iones formuladas, para lo cual indic ó que el pago del auxilio de la s cesantías s e encontraba supeditado a un turno y a la disponibilidad pres upuestal , máxime c uando los docentes no tenían derecho a la sanción por mora , entre tanto la Ley 91 de 1989 no prevé dic ha sanción .

La Secretaría de Educación del departamento del Cauca 4, a través de apoderado judicial se opuso a las súplic as de la demanda, al estimar que no e ra posible rec onocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías , por c uanto el pago de las prestaciones social estaba al c argo del Fomag , pues s i bien era el

al estimar que no e ra posible rec onocer la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías , por c uanto el pago de las prestaciones social estaba al c argo del Fomag , pues s i bien era el ente territorial la enc argada de expedir los actos administrativos de reconocimiento, lo cierto era que s implemente actuaba c omo delegataria.

2.3. Trámite en primera instancia.

El Tribunal Administrativo del C auca , en la audiencia inicial del artíc ulo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 14 de octubre de 2015 5, advirtió que (i) no se evidenciab an irregularidades o vicios que inv alidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proces o; (ii) en cuanto a la s exc epciones prev ias no encontró probadas las de caducidad , inexistencia del acto administrativ o y falta de requis itos del título ejecutivo (ii i) fijó el litigio en los siguientes términos:

3 Folios 48 a 53 . 4 Folio 62 a 76 5 Folios 212 a 217 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001 -23 -33 -000 -2015 -0013501 (3544 -2016 )

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 «1. ¿La señora MARTH A LUCI A CAMPO AST AIZA T iene der echo al

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 «1. ¿La señora MARTH A LUCI A CAMPO AST AIZA T iene der echo al reconocimient o y p ago de la sanció n moratoria p or la fa lta de p ago d e las cesantí as parciales reconocidas med iant e R esolución No. 82 3 de 3 0 de mayo de 2 011?

2. ¿De resultar af irmat iva la respuesta , se de be de terminar cu ál es la entidad e ncargad a de efectuar el pago de la sanc ión morato ri a?

3. ¿Determinar si es nu lo e l acto admin istrativo f icto n egat ivo que deneg ó el p ago de la sanción morat oria, reclama da el 23 de abril d e

2012 ?»

2.4. La sentencia apelada .

El Tribunal Administrativo del Cauca mediante s entencia del 27 de may o de 2016 6 declaró probada la excepc ión de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la Fiduprevisora y el departamento del Cauc a; declaró la nulidad del acto ficto o pres unto que negó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales las cuales fueron reconoc idas mediante Res olución No. 823 del 30 de may o d e 2011 y a t ítulo de res tablecimiento del derecho ordenó al Fomag el pago de 1682 días de salario básico c onforme c on lo establecido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y conden ó en

Fomag el pago de 1682 días de salario básico c onforme c on lo establecido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y conden ó en costas a la parte v encida dentro de la litis de conformidad con lo contemplado en el artículo 188 del CPACA .

Al res pecto, señaló que la Ley 91 de 1989 de manera es pecial reguló lo c onc erniente al reconoc imie nto pago y de las cesantías de los doc ente s, normativa que no contempló la s anc ión por mora, lo que suscitó c ontroversias y posic iones divergentes. No obstante, en el c aso concreto , manifestó que resultaba aplicable por analogía la Ley 1071 de 2006 , pues no existía una justificación para dar un trato discriminatorio a un número significativo de trabajadores, ello en atención a lo preceptuado en el artículo 13 de la Carta Polític a.

En cuanto al asunto bajo estudio , s eñaló que el 26 de enero de 2011 la accionante requirió al Fomag el reconocimiento y pago de las cesantías parciales , por lo que la entidad mediante la Resolución 823 del 30 de mayo de 2011 resolvió reconocer dicho auxilio , si n embargo , hasta el 29 de enero de 2016 le fueron consignadas, es decir, cuando había transcurrido más de 4 años desde el momento en que s e deb ieron c anc elar ( 27 de mayo de 2011 ) y la fecha en que se efectuó el pago.

Por lo anterior, est imó que se debía reconocer y pagar 1682 días

en que s e deb ieron c anc elar ( 27 de mayo de 2011 ) y la fecha en que se efectuó el pago.

Por lo anterior, est imó que se debía reconocer y pagar 1682 días de s anc ión moratoria , por no cancelac ión oportun a del auxilio .

6 Folio 259 a 268 Vto.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001 -23 -33 -000 -2015 -0013501 (3544 -2016 )

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza

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Por otra parte, respecto de la legitimac ión en la c ausa por pasiva la declaró probada a fav or de la Fiduprevisora y la Sec retaría de Educ ación del departamento del Cauc a, al c ons iderar que el Foma g era la entidad encargada de pagos de las acreencias laborales de los doc entes .

2.5. Recurso de apelación.

El Fomag 7 por conducto de apoderado judicial interpus o recurso de apelación , al considerar que los docente s tienen un régimen espec ial el c ual se encuentra previsto en la L ey 91 de 1989 modific ada por la Ley 812 de 2003, disposiciones que no contempla ban una sanción moratoria por e l pago tardío de las cesantías par ci ales o totales.

Indicó que el Decreto 2831 de 2005 norma de carácter especial,

contempla ban una sanción moratoria por e l pago tardío de las cesantías par ci ales o totales.

Indicó que el Decreto 2831 de 2005 norma de carácter especial, creó un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de rec onocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag, dispos ición normativ a que a s u v ez estableció una etapas, términos y demás formalidades para tal efecto, el c ual no discrimina el tipo de prestación s ocial o económica que debe someterse a su trámite, por lo tanto dichas solicitudes no podrían sujetars e a otro proc edimiento diferente al allí establecido .

2.6. Trámite en segunda instancia.

Por autos del 6 de mayo de 2017 8 y 28 de febrero de 2018 9, s e admitió el rec urso de apelación interpuesto por la entidad accionada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respe ctiv amente.

La entidad accionada 10 ins istió en los argumentos es grimidos e n el recurso de apelación.

La accionante 11 reiteró lo ex puesto en la demanda.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica y el ministerio público 12 guardaron silencio.

7 Folio 290 a 304. 8 Folio 314 . 9 Folio 321 . 10 Folio 332 a 335 . 11 Folio 327 a 330 . 12 Folio 336 .Nulidad y restablecimiento del derecho

7 Folio 290 a 304. 8 Folio 314 . 9 Folio 321 . 10 Folio 332 a 335 . 11 Folio 327 a 330 . 12 Folio 336 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001 -23 -33 -000 -2015 -0013501 (3544 -2016 )

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza

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III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

Esta Subsección es competente para c onocer del asunto de la referencia, de c onformidad c on lo dis puesto en el artículo 150 13 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. M arco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proces o, la competencia del juez de s egunda instancia está circ uns crita a los argumentos ex puestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hay an apelado la s entencia, e l superior res olverá sin limitaciones.

En el asunto objeto de estudio el Fomag es apelante únic o, por lo que la c ompetencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurs o de apelación.

3.3. Problema Jurídico

Le c orresponde a la Sala de Subsección es tablecer:

1. ¿Si a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derec ho a l reconoc imiento y pago de la

3.3. Problema Jurídico

Le c orresponde a la Sala de Subsección es tablecer:

1. ¿Si a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derec ho a l reconoc imiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modific atoria de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las ces antías parciales ?

2. De ser afirmativo lo anterior ¿sí ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de las cesantías de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006 modific atoria de la Ley 244 de 1995?

3.4. M arco normativo y jurisprudencial aplicable al caso

3.4.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente.

A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, dis posic iones referentes a la jurisdicción especial de trabajo,

13 « El Consej o de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de aut os susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001 -23 -33 -000 -2015 -0013501 (3544 -2016 )

extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001 -23 -33 -000 -2015 -0013501 (3544 -2016 )

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 y en sus artículos 12 14 y 17 15 dis pus o que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestacio nes, de un aux ilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por c ada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en c uenta el tiempo de serv icio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942, liquidac ión de dic ha prestación social fue re glamentada a través del artíc ulo 6º del Decreto 1160 de 1947.

No obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él s e determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestacion es sociales reconoc idas a favor de los docentes.

Precis amente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada 16, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente .

La c ondición de los doc entes como serv idores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Cons titucional en las

14 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio,

docente .

La c ondición de los doc entes como serv idores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Cons titucional en las

14 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 15 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el ti empo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. 16 «Artículo 15. […]

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacion al de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y

los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacion al de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año , liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de in terés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. » [Resaltado de la Sala ]Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001 -23 -33 -000 -2015 -0013501 (3544 -2016 )

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 sentenc ias C – 741 de 2012 17 y C – 486 de 2016 18, en las qu e determinó que los docentes oficiales deben s er tenidos en cuenta como t ales, no solo por la denominación ex pres a del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), s ino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva

como t ales, no solo por la denominación ex pres a del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), s ino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación ter ritoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, s e hiz o un raz onamiento espec ífic o res pecto del rec onocimiento, liquidac ión y pago de las cesantías a favor de los doc entes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en c uenta lo es tablecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Las y a mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1 071 de 2006 19 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienz o, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a fav or de los servidores públic os.

17 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, lite ral a) de la Ley 91 de 1989” .

Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, lite ral a) de la Ley 91 de 1989” . 18 Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apro piaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. 19 «Artículo 1º. (Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006).

T érminos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisito s determinados en la ley.

Parágrafo . En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. […] Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administ rativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor

el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administ rativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo . En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas[…] »Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001 -23 -33 -000 -2015 -0013501 (3544 -2016 )

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Como puede obs ervars e, estas disposiciones legales no s olo impus ieron unos términos es pecíficos para el reconocimiento, liquidación y pago de las ces antías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo s eñala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 20 situación que le es aplic able al pers onal docente c omo s ervidores del Estado.

3.3.2. Sentencia de Unific ación 098 de 2018.

En s entencia de unific ación de 17 de octubre de 2018, la Corte

docente c omo s ervidores del Estado.

3.3.2. Sentencia de Unific ación 098 de 2018.

En s entencia de unific ación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunc ió respecto del pago de ces antías y mora en el pago a docentes oficiales ; en dicha decis ión, se llegó a las siguientes conclusiones:

«[…]esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del au xilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes 21 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda 22.

20 Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabaj adores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miem bros de la fuerza pública, los particulares que ej erzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabaj adores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

particulares que ej erzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabaj adores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. 21 Cita propia del tex to transcrito «Ley 50 de 1990. “Artículo 102º. - El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: //1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. // 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabaj o. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. // 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabaj ador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en en tidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabaj ador, desde la fecha de la entrega efectiva. // Parágrafo. El trabajador afiliado a un fon do de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad ”». 22 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo

256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del

ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad ”». 22 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo

256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente: // 1. Los trabajadores individualmente, podrá n exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía paraNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 19001 -23 -33 -000 -2015 -0013501 (3544 -2016 )

Demandante: Marta Lucía Campo Astaiza

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10

[…] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo […]

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de lo s docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio

según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el Fomag. »

3.5. Caso concreto.

3. 5.1. De las pruebas.

En el proces o se encuentra debidamente probado lo siguiente:

• La señora Marta Lucía Campo Astaiza el 26 de enero de 2011 23 bajo el radic ado CES -001731 s olic itó ante la Secretaría de Educ ación del depa rtamento del Cauca el reconocimiento y pago de las cesantías parc iales c on destino a reparaciones l