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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022)

Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Temas: Suspensión provisional – disciplinario – artículo 71 de la Ley 1438 de 2011

AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte, contra el auto del 9 de diciembre de 2021 , proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio del cual se denegó una medida cautelar.

1. Antecedentes

1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Adm inistrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la señora Anny Vanessa Valencia Mez ú, mediante apoderado, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de

Contencioso Administrativo,1 la señora Anny Vanessa Valencia Mez ú, mediante apoderado, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y del 14 de diciembre de 2020, expedidos por la Procuraduría Regional del Cauca y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en primera y segunda instancia, respectivamente, en virtud de los cuales fue sancionada con destitución del cargo de gerente de la Empresa Social del Estado NORTE 3 ESE e inhabilidad general por 10 años.

1 En adelante CPACA.2

Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando; ii) pagar los salarios, las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social causados desde el día en que ocurrió el retiro del servicio hasta el 31 de marzo de 2024, momento en el cual finalizaría el período para el cual fue designada en el empleo, o hasta que se produzca el reintegro; iii) cancelar cualquier inscripción o anotación en los antecedentes disciplinarios; iv) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; y v) reconocer los intereses a que haya lugar, conforme al artículo 192 del

CPACA.

Adicionalmente, la accionante deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, por las razones que se resumen a continuación:

CPACA.

Adicionalmente, la accionante deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, por las razones que se resumen a continuación:

1. Los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y del 14 de diciembre de 2020 violaron el principio pro homine, según el cual, ante dos interpretaciones normativas posibles, se debe privilegiar la que favorezca la dignidad humana .2

Lo anterior, debido a que la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 fue interpretada de manera exegética , mas n o de forma finalista e histórica. En consecuencia, se vulneraron los artículos 93 de la Constitución Política, 5 de la Ley 74 de 19683 y 29 de la Ley 16 de 1972,4 y se afectaron los derechos al trabajo y al debido proceso.

1. El artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 no precisó si la expresión «entidades del sector salud» hacía referencia al sector público y/o privado, ni determinó el ámbito territorial de la prohibición allí prevista. Por lo tanto, el sentido de la norma debe desentrañarse acudiendo a los distintos métodos de interpretación.

Siguiendo el entendimiento textual o literal del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, una entidad del sector salud podría ser de naturaleza privada, pública o mixta, del orden municipal, departamental o nacional . Sin e mbargo, esta

2 Corte Constitucional, Sentencia C-438 del 10 de julio de 2013, M.P., Alberto Rojas Ríos. 3 «Por la cual se aprueban los “Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de

2 Corte Constitucional, Sentencia C-438 del 10 de julio de 2013, M.P., Alberto Rojas Ríos. 3 «Por la cual se aprueban los “Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidad en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966». 4 «Por medio de la cual se aprueba la Convención Ameri cana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969».3

Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú interpretación resulta violatoria de los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, pues a los exintegrantes de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado se le s limitarían las oportunidades laborales en cargos directivos de cualquier entidad del sector salud.

Según la Procuraduría General de la Nación, no es posible efectuar una interpretación garantista de las normas atinentes al régimen de inhabilidades, ya que estas son imperativas y de orden público, consideración que resulta contraria a derecho.

1. Acudiendo al método de interpretación histórica, y conforme a la Gaceta 913 del 17 de noviembre de 2010, página 19, del Congreso de la República, 5 el legislador pretendía «[…] establecer una inhabilidad e incompatibilidad para que los miembros de Juntas Directivas de las ESE’s no tuvieran cargos administrativos o participaran en OTRAS ENTIDADES DEL SECTOR SALUD , es decir,

legislador pretendía «[…] establecer una inhabilidad e incompatibilidad para que los miembros de Juntas Directivas de las ESE’s no tuvieran cargos administrativos o participaran en OTRAS ENTIDADES DEL SECTOR SALUD , es decir, no en la misma en la cual se fungía como miembro de junta directiva». En efecto, se «[…] quiso evitar que los miembros de la junta directiva de una ESE a la vez tuvieran cargos o participación en otras entidades del sector, configurándose situaciones de conflicto de interés, intención que de ninguna manera abarca la vinculación concomitante o posterior en una misma ESE […]».

Por esa razón, la accionante no estaba inhabilitada para ser gerente de la «ESE NORTE 3», por haber sido representante de los empleados del nivel asistencial en la junta directiva de dicha institución. Ahora bien, la Procuraduría General de la Nación estimó que el aparte de la citada gaceta del Congreso de la República no refleja la postura del legislador, porque corresponde al informe de ponencia.

5 En la solicitud de medida cautelar se puso de presente el siguiente aparte, que correspondería a la gaceta referida: «Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, están conformadas de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, que se remite al artículo 19 de la Ley 10 de 1990. Lo anterior implica la dificultad en la conformación de las mismas, especialmente en las entidades territoriales con poca población o bajo desarrollo. Igualmente, la conformación prevista con la normatividad actual genera conflicto para los prestadores, por cuanto entre sus integrantes figuran representantes del sector científico de la región donde

población o bajo desarrollo. Igualmente, la conformación prevista con la normatividad actual genera conflicto para los prestadores, por cuanto entre sus integrantes figuran representantes del sector científico de la región donde operan, que son directores, socios, o administradores de entidades del sector salud en la misma región, generando situaciones de conflicto frente a la dirección de la entidad pública. Por lo anterior, es necesario modificar el contenido de la ley, frente a la conformación de las juntas directivas, para lo cual se propone un artículo que establece la nueva conformación de las mismas, con énfasis en la participación de los trabajadores. Adicionalmente, se incluye una causal de inhabilidad e incompatibilidad para los miembros de estas juntas, por cuanto la normatividad existente no consagra una causal explícita frente a posibles situaciones de conflictos de interés por ser representantes legales, miembros de los órganos directivos, directores, socios o administradores de otras entidades del sector salud».4

Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú Empero, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, dicho informe es un elemento sustancial en la formación de la voluntad democrática.6

1. Siguiendo el criterio teleológico de interpretación, el fin de la norma es evitar que una persona que haga parte de la junta directiva de una empresa social del Estado y ocupe cargos directivos en otra entidad del sector salud, al mismo tiempo, utilice información privilegiada o adopte decisiones para favorecer a la entidad externa o privada, e incurra en conflicto de intereses.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, según el artículo 40 del Código Disciplinario

tiempo, utilice información privilegiada o adopte decisiones para favorecer a la entidad externa o privada, e incurra en conflicto de intereses.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, según el artículo 40 del Código Disciplinario Único, el conflicto podría existir respecto de los intereses particulares frente a los públicos, pero no dentro del sector público ni mucho menos en el seno de una misma entidad.

Por consiguiente, «[…] no po dría existir un interés contrapuesto de la Doctora ANNY VANESA (sic) VALENCIA MEZU (sic) como Profesional Universitaria de la ESE NORTE 3, nombrada por medio de la Resolución 159 del 29 de noviembre de 2019 y su calidad de representante del sector asistencial en la Junta Directiva de la misma ESE hasta el 30 de marzo de 2020 y los intereses que como Gerente de la misma entidad estatal, pudo t ener desde el 1 de abril de 2020 como Gerente, pues en cualquiera de los dos roles es servidora pública de la misma entidad descentralizada, por ende no hay intereses de contenido particular que pugen (sic) con los intereses públicos, que es lo que finalme nte quiso evitar la norma que consagró la inhabilidad».

1. Deben acogerse las interpretaciones histórica y teleológica del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, por ser apropiadas, constitucionalmente admisibles y garantistas del principio pro homine, en armonía con el artículo 21 del Código

Disciplinario Único.

1. La conducta de la señora Anny Vanessa Valencia Mezú no encajaba en la culpa gravísima, porque consultó a un abogado administrativista antes de su

Disciplinario Único.

1. La conducta de la señora Anny Vanessa Valencia Mezú no encajaba en la culpa gravísima, porque consultó a un abogado administrativista antes de su

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1.° de agosto de 2017, expediente 11001 03 15 000 2014 00529 00 (PI), M.P., Danilo Rojas Betancourth.5

Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú posesión, quien conceptuó que ella no estaba inhabilitada. A pesar de eso, a la accionante se le impuso una tarifa legal probatoria, pues se le indicó que debió pedir el consejo del Departamento Administrativo de la Función Pública o de la Gobernación del Cauca, cuyos conceptos no son vinculantes conforme al artículo 28 del CPACA. Así pues, la actora fue sancionada de manera objetiva, lo cual está proscrito por el artículo 13 del Código Disciplinario Único.

Como consecuencia, una vez desvirtuada la culpa gravísima, no era procedente imponer la sanción de destitución, según el artículo 44 ibidem.

1. Se vulneró el derecho al debido proceso en materia sancionatoria , establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, puesto qu e se transgredieron los principios de legalidad de la falta y de la sanción, «[…] al haberse encuadrado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 un supuesto de hecho que no encuadraba en la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de

en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 un supuesto de hecho que no encuadraba en la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 y […] al haberse impuesto la máxima sanción disciplinaria (destitución), pese a que, de lo probado en el proceso no se infería que la conducta hubiera sido dolosa (de hecho no se trató así en el pliego de cargos), ni cometida a título de culpa gravísima, pues no encaja en ningún (sic) de los supuestos plasmados en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 al definir lo que se entiende en materia disciplinaria por culpa gravísima».

1. En el presente asunto, el perjuicio para la actora lo constituye la imposibilidad de ejercer el cargo en el cual había sido nombrada, y dejar de percibir salarios y prestaciones desde el 8 de enero de 2021 hasta el 31 de marzo de 2024, cuando terminaría el período legal.

1.2. Oposición a la solicitud de medida cautelar

La Procuraduría General de la Nación , mediante apoderado,7 se opuso al decreto de la cautela8 por los motivos que se exponen a continuación:

7 El apoderado judicial de la Procuraduría General de la Nación es Carlos Felipe Manuel Remolina Botía. 8 Índice 2 de la plataforma Samai.6

Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú i) Prima facie, los actos administrativos acusados no son violatorios de las normas invocadas en la demanda, ya que a) hubo abundantes consideraciones jurídicas

Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú i) Prima facie, los actos administrativos acusados no son violatorios de las normas invocadas en la demanda, ya que a) hubo abundantes consideraciones jurídicas y probatorias sobre la culpabilidad, por lo que no se impuso una sanción bajo criterios de responsabilidad ob jetiva; b) los argumentos sobre la eventual vulneración del debido proceso son meras afirmaciones subjetivas y acomodaticias, teniendo en cuenta que en el proceso disciplinario se garantizaron los derechos de defensa y de contradicción; y c) los perjuicios alegados son las consecuencias legales derivadas de las sanciones disciplinarias.

1. Las pruebas demostraron que la accionante incurrió en la inhabilidad que prevé el artículo 71 de la Ley 1438 de 20 11, en tanto tomó posesión como representante legal de la entidad de salud en la cual fungió, durante el año anterior, como miembro de la junta directiva.

1. Las consecuencias de las sanciones disciplinarias no son reprochables por el solo hecho de que afecten la esfera personal y patrimon ial del disciplinado, debido a que aquellas son propias de la actividad correctiva del Estado cuando se transgrede el deber funcional por acción u omisión. De esa forma se precisó en las Sentencias T-143 de 2003 y SU-712 de 2013, p roferidas por la Corte Constitucional, acogidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo del 6 de octubre de 2020, expediente 11001 03 15 000 2020 02879 00.

1.3. El auto recurrido

Consejo de Estado en fallo del 6 de octubre de 2020, expediente 11001 03 15 000 2020 02879 00.

1.3. El auto recurrido

El Tribunal Administrativo del Cauca , mediante auto d el 9 de diciembre de 2021 ,9 denegó la suspensión provisional de los fallos disciplinarios acusados , por los siguientes motivos:

1. De las pruebas aportadas con la demanda y a partir de la confrontación de los actos atacados con las normas superiores invocadas no se comprueba la vulneración de estas últimas, pues el reproche planteado por la accionante parte

9 Ibidem.7

Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú de sus propias consideraciones interpretativas. Por lo tanto, resulta necesario realizar un «verdadero juicio de valor» para determinar si está probada la transgresión de las normas relacionadas en la demanda y de los derechos alegados.

1. No están demostrados los perjuicios a la demandante, ya que, en la Sentencia SU-712 de 2013, la Corte Constitucional señaló que la sanción disciplinaria no implica en sí misma un perjuicio irremediable.

1. Se debe realizar un análisis riguroso y exhaustivo de los alcances de los actos administrativos acusados, el cual es propio de la sentencia que decida de fondo el asunto, pues se arguyen cargos interpretativos sobre el quebrantamiento de las normas superiores.

1.4. El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte accionante interpuso

el asunto, pues se arguyen cargos interpretativos sobre el quebrantamiento de las normas superiores.

1.4. El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte accionante interpuso recurso de apelación,10 el cual sustentó así:

1. El artículo 231 del CPACA permite analizar las pruebas aportadas con la solicitud de medida cautelar, dentro de las cuales se encuentra la Gaceta 913 del 17 de noviembre de 2010, del Congreso de la República, que demuestra , a partir de una interpretación histórica de la norma, que la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 no se configuró.

1. La norma citada no precisó si la expresión «entidad del sector público» se refería al sector público y/o privado, ni indicó el ámbito territorial de su aplicación, vacíos que autorizan la utilización de métodos de interpretación para descubrir su verdadero sentido.

1. Según el criterio histórico de interpretación de la ley, y tomando como referencia la Gaceta 913 del 17 de noviembre de 201 0, página 19, del Congreso de la República, el propósito del legislador «[…] era evitar que los miembros de la

10 Ibidem.8

Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú junta directiva de una ESE a la vez tuvieran cargos o participación en otras entidades del sector, configurándose situaciones de conflicto de interés, intención que de ninguna manera abarca la vinculación concomitante o posterior en una misma ESE […]».

junta directiva de una ESE a la vez tuvieran cargos o participación en otras entidades del sector, configurándose situaciones de conflicto de interés, intención que de ninguna manera abarca la vinculación concomitante o posterior en una misma ESE […]».

Sin embargo, para la entidad accionada, dicha gaceta contiene el informe de ponencia, el cual no registra la voluntad del legislador , en contravía de lo expuesto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 1.° de agosto de 2017, proferi da dentro del expediente 11001 03 15 000 2014 00529 00(PI).

1. La Procuraduría General de la Nación aplicó un método de interpretación textual o literal, el cual lleva a una conclusión violatoria de los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, pues se c errarían las puertas laborales en cargos directivos en cualquier entidad del sector salud , sea pública o privada, y se extendería la prohibición a todo el territorio nacional.

Sobre esa base, la garantía del principio pro homine exigía privilegiar la interpretación normativa que favorec ía el derecho al trabajo y a acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones.

1. Es claro que la inhabilidad par a contratar con el Estado y acceder a cargos públicos por 10 años constituye un perjuicio grave para la accionante, quien es madre cabeza de familia, en tanto afecta su derecho al trabajo y le impide percibir salarios.

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Consiste en determinar si resulta procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y del

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Consiste en determinar si resulta procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y del 14 de diciembre de 2020, expedidos por la Procuraduría Regional del Cauca y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en primera y segunda instancia, respectivamente, por medio de los cuales se sancionó a la señora9

Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú Anny Vanessa Valencia Mez ú con destitución del cargo de gerente de la Empresa Social del Estado NORTE 3 ESE e inhabilidad general por 10 años, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 9 de diciembre de 2021, proferido por el

Tribunal Administrativo del Cauca.

Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) solución del caso concreto.

2.2. La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».11 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida

contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».11 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

Por su parte, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de s imple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía

11 Artículo 229 del CPACA.10

Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú cuando existiera una «manifiesta infracción»12 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA13 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, p almaria, a simple vista o «prima

facie».14 En tal sentido, se ha concluido:

la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA13 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, p almaria, a simple vista o «prima facie».14 En tal sentido, se ha concluido:

Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión d e suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.15

En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las n ormas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de u na percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se

fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de u na percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En

12 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad , basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá dem ostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 13 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 14 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014 , expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014,

expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (20792017).11

Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

Los argumentos hasta aquí expuestos también se predi can de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sum ariamente la existencia de los mismos».16

Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para

existencia de los mismos».16

Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante. En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto:

Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.17

2.3. Análisis de la Sala. El caso concreto

Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera necesario traer a colación los siguientes hechos:

1. Mediante Decreto 0687 -03-2020 del 31 de marzo de 2020, el gobernador del departamento del Cauca nombró a la señora Anny Vanessa Valencia Mezú como gerente, código 085, grado 02, de la Empresa Social del Estado NORTE 3

ESE,18 cargo en el cual se posesionó el 31 de marzo de 2020.19

16 Artículo 231 del CPACA. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E).

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 18 Índice 2 de la plataforma Samai. 19 Acta de posesión 039 del 31 de marzo de 2020. Ibidem.12

Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú ii) A través de fallo del 28 de septiembre de 2020, la Procuraduría Regional del Cauca declaró disciplinariamente responsable a la señora Anny Vannesa Valencia Mezú, en su condición de gerente de la Empresa Social d