CE - 190013333000201400552011SENTENCIA20230803212754

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. , veinti dós (22) de junio de dos mil veinti trés (202 3)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 ( 3051 -20 16)

Demandante: EMMA LILIA GARCÍA ACOSTA Y OTROS

Demandad o: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO .

Tema: Cesantías Definitivas . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sección Segunda , Subsección A decide el recurso de apelación int erpuesto por los señor es EMMA LILIA GARCÍA ACOSTA , DEYSY ALEXANDRA VIVAS GARCÍA, BELSY YADIRA VIVAS GARCÍA , LEIBY OLIVIA VIVAS GARCIA y JEISON EDUARDO VIVAS GARCÍA contr a la sentencia d el 10 de mayo de 2016 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca que negó las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

GARCÍA contr a la sentencia d el 10 de mayo de 2016 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca que negó las pretensiones de la demanda de la referencia .

II. ANTECEDENTES.

2. 1. Pretensiones

2.1.1. Emma Lilia García Acosta , Deysy Alexandra Vivas García, Belsy Yadira Vivas García , Leiby Olivia Vivas García y Jeison Eduardo Vivas García actuando a través de apoderado , solicit aron se declare la nulidad de las Resoluciones números (i) 1544 del 9 de octubre de 2013, (ii) 0083 -03 -2014 del 14 de enero de 2014 y (iii) 0192 -01 -2014 del 23 de enero de 2014, expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, porNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 medio de la Secretaría de Ed ucación del Departamento del Cauca , mediante las cuales se resolvió el reconocimiento, la liquidación y pago de las cesantías definitivas del señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e. p. d) .

A título de restablecimiento del derecho se pidió que se ordene :

mediante las cuales se resolvió el reconocimiento, la liquidación y pago de las cesantías definitivas del señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e. p. d) .

A título de restablecimiento del derecho se pidió que se ordene :

2.1. 2 El reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas correspondientes al señor Luis Eduardo Vivas Solarte (q.e. p. d) bajo el régimen de retroactividad. De la suma final qu e arroje la cesantía liquidada bajo dicho régimen se descontará la suma reconocida mediante la Resolució n 1544 del 9 de octubre de 2013.

2.1. 3 Indexar las sumas reconocidas en los términos d el artículo 178 del CCA con base en la formula prevista por el Consejo de Estado, de conformidad con el IPC certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE.

2. 2. Hech os.

En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen:

2. 2.1 Mediante Resolución 1544 de 2013 se reconoció, liquidó y ordenó el pago de la cesantía definitiva del docente Luis Eduardo Vivas Solarte por el período comprendido entre el 01/10/1993 al 27/12/2011 por valor de $ 35.764.328 .

2.2. 2 Dicho acto administrat ivo fue objeto de recurso de reposición con el propósito de que se reconociera la cesantía de manera retroactiva, pero fue confirmado a través de Resolución 0083 -032014 del 14 de enero de 2014 .

2.2. 3. Con Resolución 0192 -01 -2014 del 23 de enero de 2014 fueron

retroactiva, pero fue confirmado a través de Resolución 0083 -032014 del 14 de enero de 2014 .

2.2. 3. Con Resolución 0192 -01 -2014 del 23 de enero de 2014 fueron

1 Folios 29 al 38 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 aclarados los actos administrativos anteriormente citados .

2.2. 4. La vinculación inicial del docente Vivas Solarte se produjo con Decreto 018 de marzo de 1978 emanado de la Alcaldía del Tambo, Cauca como docente de la Escuela Rural Mixta de Fondas . Con posterioridad fue designado como docente del Centro Rural Mixto el Zarzal a través del Decreto 0068 del 29 de septiembre de 1993 por el mismo ente territorial.

2.2. 5 Luego, por Decreto 0056 del 1 de septiembre de 1994 expedido por la Alcaldía del Tambo, Cauca fue trasladado al Colegio Mixto Politécnico Francisco de Paula Santander . Su tiempo total de labores fue de 29 años 9 meses y 28 días trabajando sin solución de continuidad.

2. 3. Concepto de la violación .

Colegio Mixto Politécnico Francisco de Paula Santander . Su tiempo total de labores fue de 29 años 9 meses y 28 días trabajando sin solución de continuidad.

2. 3. Concepto de la violación .

El apoderad o de los demandante s señaló que las cesantías del señor Vivas Solarte conservan el régimen de retroactividad puesto que su designación fue como docente territorial y se vinculó antes del 31 de diciembre de 1989 .

Además, consideró que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1 989 los docentes vinculados (i) hasta el 31 de diciembre de 1989 continuaban rigiéndose por el régimen prestacional que tenía cada entidad territorial y (ii) a parti r del 1 de enero de 1990 les aplicaba el régimen de los empleados públicos del orden nacion al de conformidad con los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Sostuvo que la Ley 115 de 1994 en su artículo 115 dispuso que los docentes se regían en materia prestacional por lo establecido en la Ley 91 de 1989 .

Conforme a lo anterior , indicó que el régimen salarial y docente se define siguiendo las reglas previstas en la Ley 91 de 1989 dependiendo de la vinculación, así para los nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 se les respeta laNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 ordenación de la que ven ían gozando en la entidad territorial . Si es con posterioridad al 1 de enero de 1990 se rigen por el régimen de los empleados públicos del orden nacional.

En ese orden de ideas , argumentó que el señor Vivas Solarte conservaba el régimen de cesantías retro activas, toda vez que para el 31 de diciembre de 1989 se desempeñaba en un cargo nacionalizado independientement e de que en 1993 se haya producido su vinculación como docente nacional, conservaba los derechos adquiridos, pues no existió solución de continu idad.

2. 4. Contestación de la demanda .

La Nación -Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , por medio de apoderad o judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos:

Explicó que a los docentes les aplica un régimen especial que se encuentra contemplado en la Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de 2003 .

Sostuvo que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es claro en determinar que a los docent es que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 las cesantías se les liquidara anualmente y sin

Sostuvo que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es claro en determinar que a los docent es que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 las cesantías se les liquidara anualmente y sin retroactividad, por tal razón al señor Vivas Solarte le aplica este régimen.

De otra parte, manifestó que en su criterio la demanda debe ser inadmitida , pues falta la petición previa ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para accionar ante la jurisdicción.

Señaló que llega a esa conc lusión , pues la parte demandante pretende la nulidad de los ac tos administrativos expedidos por el ente territorial, pero solicitó al mismo tiempo que se ordene a

2 Folios 92 al 97 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación de la pensión por inclusión de factores salariales omitidos y no procedió a efectuar petición en ese sentido.

Propuso la s siguientes excepci ones:

(i) Falta de legitimación por pasiva . Consideró que la entidad que debe responder es el Municipio de Neiva (sic) pues las

ese sentido.

Propuso la s siguientes excepci ones:

(i) Falta de legitimación por pasiva . Consideró que la entidad que debe responder es el Municipio de Neiva (sic) pues las prestaciones sociales causadas antes de que el docente fuera afiliado al Fondo son responsabilidad de las entidades territoriales. Además, sostuvo que el Ministerio de Educación no expidió el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social , toda vez que fue proferido por la Secretaría de Educación y tampoco administra los recursos del Fondo. (ii) Ineptitud de la demanda . Expresó que se demanda el acto que le negó el pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías y no existe petición previa a la entidad. (iii) Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. Señaló que no puede efectuarse un pago si no existe presupuesto y le corresponda el turno de atención pues se est aría violando el principio de igualdad de los demás educadores. (iv) Prescripción: Adujo que el fenómeno de la prescripción opera transcurrido el término de tres años contados a partir de la solicitud. (v) Pago de la obligación contenida en el acto administrativo: Mencionó que la obligación contenida en el acto administrativo se canceló de conformidad con la ley. 2. 5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3

El Tribunal Administrativo de l Cauca se pronunció frente a la s excepci ones previas presentadas por la entidad demandada: (i) ineptitud de la demanda, (ii) falta de legitimación por pasiva y (iii) prescripción .

El Tribunal Administrativo de l Cauca se pronunció frente a la s excepci ones previas presentadas por la entidad demandada: (i) ineptitud de la demanda, (ii) falta de legitimación por pasiva y (iii) prescripción .

3 Folios 138 al 14 3 del expediente .Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6

Frente a la ineptitud de la demanda sostuvo que no se acoge la excepción, por cuanto la parte actora no pretende la nulidad de un acto administrativo que negó el pago de la sanción moratoria .

En relación con la falta de legitimación consideró que los entes territoriales actúan como simples facilitadores para que los docentes tramiten el reconocimiento de sus prestaciones económicas, entre las cuales están las cesantías, pues elaboran los proyectos de actos administrativos en representación del FOMAG. En esa medida no se obliga el ente territorial ni compr omete sus recursos para el pago , razón por la cual no encontró probada la excepción.

De otra parte, en lo atinente a la excepción de prescripción expresó que era necesario establecer en primer lugar si a la parte demandante le asiste derecho en lo reclama do , por lo que s ólo puede pronunciarse al momento de estudiar de fondo el asunto.

De otra parte, en lo atinente a la excepción de prescripción expresó que era necesario establecer en primer lugar si a la parte demandante le asiste derecho en lo reclama do , por lo que s ólo puede pronunciarse al momento de estudiar de fondo el asunto.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

El litigio fue fijado en los siguientes términos:

« ¿ Respecto del señor LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE (q.e.p.d) se tiene derecho o no a la corrección del régimen de cesantías, para establecer si el acto administrativo demandado, por medio del cual la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de una cesant ía definitiva a los demandantes en su calidad de beneficiarios, se encuentra ajustad o a Derecho o por el contrario debe declararse su nulidad?

¿ Como fue la vinculación del señor LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE (q.e.p.d) a la educación, docente territorial o nacional

¿El señor LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE ostentaba la calidad de docente Municipal o Nacional? Según ello ¿ Cuál era su régimen de cesantías anual o retroactivo?

¿Los actos administrativos demandados deben decl ararse nulos? En caso positivo ¿Cómo debe restablecerse el Derecho?

¿ El docente LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE trabajóNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 ininterrumpidamente desde 1978 y cómo fue esa vinculación?

¿ Al docente fallecido LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE (q.e.p.d) le era aplicable el régimen de retroactividad? En caso positivo, ¿Cómo sería el restablecimiento del derecho para los demandantes? .»

2. 6. La sentencia apelada 4

El Tribunal Administrativo de l Cauca por medio de la sentencia de l 10 de mayo de 2016 , negó las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación:

Consideró que de conformidad con el acervo probatorio la vinculación primigenia del señor LUIS EDUARDO VIVAS SOLARTE (q.e.p.d) fue como docente territorial pagado con recursos propios del Municipio del Tambo y por lo tanto, el régimen de cesantías que le regía era el de retroactividad.

No obstante , señaló que en el año 1993 la situación varió como consecue ncia de un nuevo nombramiento , que si bien lo hizo el alcalde del Tambo , fue por delegación nacional y no con facultades propias lo que a su vez incidió en el presupuesto con el cual se efectuaban los pagos.

consecue ncia de un nuevo nombramiento , que si bien lo hizo el alcalde del Tambo , fue por delegación nacional y no con facultades propias lo que a su vez incidió en el presupuesto con el cual se efectuaban los pagos.

Así las cosas, expuso que se trató de un nombr amiento en propiedad, es decir, una nueva vinculación bajo la normatividad de los docentes nacionales y nacionalizados, por lo que el señor Vargas Solarte (q.e.p.d) dejó de tener el carácter de territorial y pasó a regirse por la Ley 91 de 1989 con presupu esto nacional.

En consecuencia, sostuvo que el carácter territorial de un docente lo determina el ente estatal que expidió el acto administrativo de nombramiento y el presupuesto con el que se realiza los pagos .

Así, la nueva vinculación cambió a partir de la posesión el régimen de cesantías siend o aplicable el sistema de liquidación anualizada.

4 Folios 166 al 182 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8

2. 7. Recurso de apelación .

La parte demandante apeló 5 la anterior decisión , solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen:

8

2. 7. Recurso de apelación .

La parte demandante apeló 5 la anterior decisión , solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Después de hacer un recuento normativo concluyó que (i) los docentes territoriales y nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservarán el régimen de cesantías retroactivas y el FOMAG así las reconocerá y (ii) los docentes nacionales y aquellos que se vinculen después del 1 de enero de 1990 tendrán derecho a las cesantías anuales.

Además, adujo que lo que se debe determinar es el tipo de vinculación entendida ésta como el primer contrato o posesión que el docente haya tenido con la entidad estatal y no las modificaciones a las condiciones contractuales.

Consideró que en el caso que se presenta lo que cambió fue su sistema de contratación , pero no el patrono y no se puede afirmar que por este hecho se trata de una nueva vinculación que trae la pérdida de la retroactividad en las cesantías.

Insistió en que el señor Vivas Solarte (q.e.p.d) tenía una vinculación laboral antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 sólo que en el año 1993 se realizó una modificación pasándolo de docente territorial a nacional.

Agregó que en el caso sub examine se presenta una duda razonable y se debe aplicar la norma y la interpretación que favorezca más al trabajador. Igualmente, expuso que se debe tener en cuenta el principio de progresividad.

y se debe aplicar la norma y la interpretación que favorezca más al trabajador. Igualmente, expuso que se debe tener en cuenta el principio de progresividad.

5 Folios 191 al 200 del expedienteNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2. 8. Alegatos de conclusión .

La parte demandante 6 manifestó su inconformidad con la decisión de primera instancia por las razones que se resumen a continuación:

Aseveró que el señor Vivas Solarte (q.e.p.d) está cobijado por el régimen de transición previsto en la Ley 91 de 1989 y se le debe aplicar el r égimen de retroactividad de cesantías consagrado en la Ley 6 de 1945 amparada por el artículo 2 de la Ley 4 de 1992, toda vez que el docente fue vinculado sin solución de continuidad.

Además, mencionó que el pago del salario del docente con cargo al pres upuesto general de la Nación no implica la pérdida del régimen de retroactividad.

Expuso que el señor Vivas Solarte (q.e.p.d) por tener una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1989 tiene un derecho adquirido a la liquidación retroactiva de sus cesa ntías y se le debe

de retroactividad.

Expuso que el señor Vivas Solarte (q.e.p.d) por tener una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1989 tiene un derecho adquirido a la liquidación retroactiva de sus cesa ntías y se le debe aplicar la condición más beneficiosa y las nuevas reglas no pueden desconocer ni desmejorar sus garantías.

La entidad demandada 7 expresó que las pretensiones de la demanda deben ser resueltas a su favor y se debe declarar los actos administrativos legales teniendo en cu enta que a los docentes los cobija un régimen especial en materia de cesantías previsto en la Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de 2003.

Frente a l caso concreto manifestó que la le y 91 de 1989 contempló que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 tendrán derecho a que las cesantías se liquiden anualmente y no de manera retroactiva ; pretender lo contrario sería inconstitucional e ilegal.

Insistió en que las peticion es resueltas por el ente territorial no tienen la voluntad de la Nación - Ministerio de Educación Nacional6 Folios 222 al 228 del expediente. 7 Folios 258 y 259 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser diferentes y por tal motivo la parte demandante debe realizar petición previa para provocar una respuesta.

El Ministerio Público guard ó silencio 8.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

3.3 . Problema jurídico .

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Le asiste razón a la parte demandante en sostener que el señor

8 Folio 260 del expediente. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda

instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se con cedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deber á pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adopt ar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Luis Eduardo Vivas Solarte (q. e.p.d) tiene derecho a la liquidación de sus cesantías de manera retroactiva?

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) la naturaleza del auxilio de cesantías, (ii) el régimen de cesantías de los docentes , y ( iii) el análisis del caso concreto .

3.4 Marco normativo y Jurisprudencial.

3.4.1 Naturaleza del auxilio de cesantías.

Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador que desde su creación tuvo por finalidad cubrir el riesgo que tiene el trabajador de perder su trabajo y por tanto, constituye

3.4.1 Naturaleza del auxilio de cesantías.

Las cesantías corresponden a una prestación social a cargo del empleador que desde su creación tuvo por finalidad cubrir el riesgo que tiene el trabajador de perder su trabajo y por tanto, constituye un auxilio económico para cuando éste quede cesante . Hoy , en el ordenamiento jurídico colombiano existen tr es sistemas de liquidación de las cesantías para los servidores públicos : (i) el retroactivo , (ii) el anualizado y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En el primer caso, el auxilio se encuentra a cargo del empleador y se paga una vez cu lmine la relación laboral con base en el último salario devengado a razón de un mes de salario por cada año de servicio trabajado o proporcional por fracción del año, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 6 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Por su p arte, en el régimen anualizado las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la administradora del fondo de cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, este régimen fue regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y m ás adelante por la Ley 50 de 1990. En tercer lugar, se encuentra el sistema de liquidación determinado para los afiliados 11 al Fondo Nacional del Ahorro previsto en la Ley

11 Así las cosas, concurren tres clases de afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (i) los servidores públicos de la rama ejecutiva, que son miembros forzosos; (ii) los servidores públicos que no son de l a rama ejecutiva, pero queNulidad y r establecimiento del der echo

(i) los servidores públicos de la rama ejecutiva, que son miembros forzosos; (ii) los servidores públicos que no son de l a rama ejecutiva, pero queNulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 432 de 1998 el cual contempla la liquidación anual de cesantías y no la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del fondo, así como la pr otección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda . 3.4.2 Régimen de cesantías de los docentes.

La Ley 6 de 1945 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” dispuso en el artículo 12, literal f) a favor de los trabajadores, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el art ículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. Las normas citad as fueron regla mentad as por medio del Decreto 1160 de 1947 que en su artículo 6 estableció que para liq uidar el

empleados y obreros nacionales de carácter permanente. Las normas citad as fueron regla mentad as por medio del Decreto 1160 de 1947 que en su artículo 6 estableció que para liq uidar el auxilio de cesantía se toma como base el último sueldo o jornal devengado , salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Así las cosas, hasta ese momento se regulaba n las prestaciones sociales de los servidores públicos de manera genérica sin referirse en particular al personal docente. No obstante, en relación con el personal docente en el año 198 9 se expidió la Ley 91 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ”. Dicha ley definió en el artículo 1º varias categorías de docentes:

voluntariamente quieren pertenecer al Fondo; y (iii) los del sector privado que a motu proprio también deseen afiliarse, bajo la restricción de no poder realizar retiros parciales de sus cesantías para educación superior, como sí lo podrían en los fondos privados de cesantías. Ver sentencia C -625 de 1998, M.

P. Alfredo Beltrán Sierra.Nulidad y r establecimiento del der echo Radica ción : 19 001 -33-33 -000 -201 4-00552 -01 (3051 -20 16) Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700

Dem andante: Emma Lilia García Acosta y Otr os.

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. ”

Ahora bien, en relación con la forma en que se asumirían las obligaci ones prestacionales del personal docente se estableció en el parágrafo del artículo 2º de la citada ley, lo siguiente: “Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de c onformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. ”

De manera particular en cuanto a las cesantías se determinó en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 lo siguiente:

normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. ”

De manera particular en cuanto a las cesantías se determinó en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 lo siguiente: “Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculad os con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo N