CE - 19_050012331000200400138011SENTENCIA20220510144527_TCListadoTitulados133124193375552112-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN B

Bogotá, DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086)

Actor: PEDRO DE JESÚS OSORIO VELÁSQUEZ Y

OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN

Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA Síntesis del caso: Lina María Villegas murió como consecuencia de un disparo efectuado con un arma de dotación oficial que portaba su novio quien se desempeñaba como conductor de la Fiscalía General de la Nación. El tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda porque, en su criterio, se acreditó una falla del servicio debido a que la Fiscalía General de la Nación no justificó las razones por las cuales el agente estatal tenía asignada un arma, agregó que el funcionario fue imprudente ya que dejó el instrumento peligroso encima de la mesa de noche de donde fue tomada por la víctima directa. El proceso fue remitido al Consejo de Estado para surtir el grado jurisdiccional de consulta.

Temas: grado jurisdiccional de consulta – se surte por no haber apelado ninguna de las partes / Responsabilidad patrimonial del Estado por muerte de persona con arma de dotación oficial – la sola verificación del nexo instrumental es insuficiente para imputar

responsabilidad / La falla de la entidad demandada de no haber justificado la asignación de arma constituye un hecho circunstancial que no permite atribuir responsabilidad a la entidad demandada. La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 17 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se resolvió lo siguiente:

“FALLA 1º. SE DECLARA ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de los perjuicios causados a los

demandantes PEDRO DE JESÚS OSORIO VELÁSQUEZ, GUSTAVO DE

JESÚS VILLEGAS CARDONA, ANA IDALID OROZCO DE VILLEGAS,

2 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086) Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa GUSTAVO ELOY VILLEGAS OROZCO, PIEDAD DEL SOCORRO ÁLVAREZ y JORGE ANDRÉS VILLEGAS OSORIO con motivo de la muerte de su hija, hermana y nieta LINA MARÍA VILLEGAS OSORIO, en los hechos ocurridos el 24 de enero de 2002, en la ciudad de Medellín, Antioquia. 2º. En consecuencia, SE CONDENA A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas: Para el señor GUSTAVO ELOY VILLEGAS OROZCO en calidad de padre de la víctima, CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES

VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA SENTENCIA.

Para la señora PIEDAD DEL SOCORRO OSORIO ÁLVAREZ, en calidad de madre de la víctima, CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES

LEGALES VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA

SENTENCIA.

Para JORGE ANDRÉS VILLEGAS OSORIO, hermano de la víctima,

CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES

VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA SENTENCIA.

Al señor PEDRO DE JESÚS OSORIO VELÁSQUEZ, en calidad de abuelo de la víctima, SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES

LEGALES VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA

SENTENCIA.

Para GUSTAVO DE JESÚS VILLEGAS CARDONA, en calidad de abuelo de la víctima, SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES

LEGALES VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA

SENTENCIA.

Para ANA IDALID OROZCO DE VILLEGAS, , en calidad de abuela de la víctima, SETENTA (70) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA SENTENCIA. 3º. SE CONDENA A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de perjuicios a la vida de relación de la señora PIEDAD SOCORRO OSORIO VELÁSQUEZ el equivalente a CIENTO

CINCUENTA (150) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES

VIGENTES A LA FECHA DE EJECUTORIA DE LA SENTENCIA. 4º. SE ABSUELVE AL LLAMADO EN GARANTÍA ÓSCAR ALEJANDO ÁVILA NIZO conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. 5º. SIN COSTAS 6º. DESE CUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO en los artículos 176, 177 y 178 del CCA”. (fls. 229 y 230 cdno. ppal. – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 3 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086) Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito del 12 de diciembre de 2003 (fls. 7 a 15 cdno. 1) los señores Pedro de Jesús Osorio Velásquez, Gustavo de Jesús Villegas Cardona, Ana Idalid Orozco de Villegas, Gustavo Eloy Villegas Orozco, Piedad del Socorro Osorio Álvarez y Jorge Andrés Villegas Osorio, por intermedio de apoderado judicial (fl. 1 a 6 cdno. 1) presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación para que se le declare patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados con la muerte de Lina María Villegas Osorio ocurrida el 24 de enero de 2002 en Medellín (Antioquia).

La parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes pretensiones:

“1. DECLÁRASE que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es responsable administrativamente por el daño antijurídico causado a los demandantes (…) con la muerte de LINA MARÍA VILLEGAS OSORIO ocurrida el 24 de enero de 2002 en el municipio de Medellín (Ant.).

2. CONDÉNESE a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales subjetivos (pretium doloris) las sumas de dinero en moneda nacional equivalentes a salarios mínimos legales mensuales, junto con los intereses comerciales que se causen durante los seis meses siguientes a dicha ejecutoria y los moratorios que se originen después de ese término, sumas que hoy se

estiman así: Demandante Relación Cantidad Pedro de Jesús Osorio V. Abuelo 70 SMLMV Gustavo de Jesús Villegas C. Abuelo 70 SMLMV Ana Idalid Orozco de V. Abuela 70 SMLMV Gustavo Eloy Villegas O. Padre 100 SMLMV Piedad del Socorro Osorio Madre 100 SMLMV Jorge Andrés Villegas O. Hermano 50 SMLMV Totales 460 SMLMV

3. CONDÉNESE a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a la demandante PIEDAD DEL SOCORRO ÁLVAREZ, por concepto de perjuicios a la vida de relación, la suma de dinero en moneda nacional equivalente a salarios mínimos legales mensuales, junto con los intereses comerciales que se causen durante los seis meses siguientes a dicha

4 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086)

Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa ejecutoria y los moratorios que se originen después de ese término,

sumas que hoy se estiman así: Demandante Relación Cantidad Piedad del Socorro Osorio Madre 200 SMLMV”. (fls. 7 y 8 cdno. ppal. – mayúsculas del original). Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1) El 24 de enero de 2002 Lina María Villegas Osorio se encontraba en su residencia junto con su madre. 2) A las 10:00 de la noche llegó a la casa el novio de Lina María Villegas Osorio, quien se desempeñaba como funcionario de la Fiscalía General de la Nación. 3) Lina María Villegas y su novio Óscar Alejandro Ávila Nizo tuvieron una fuerte discusión que terminó con la muerte de aquella, producida por un disparo efectuado con un arma de dotación oficial. Como fundamentos jurídicos de la demanda la parte actora invocó el artículo 90 de la Constitución Política, indicó que el Estado es responsable de la muerte de la joven Lina María Villegas Osorio debido a que la produjo un miembro de la Fiscalía General de la Nación con su arma de dotación oficial.

2. La admisión y la contestación de la demanda 1) El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante auto del 30 de enero de 2004 (fl. 39 y 40 cdno. 1) y ordenó su notificación. 2) La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y como argumentos de

defensa esgrimió los siguientes (fls. 43 a 49 cdno. 1): a) Los hechos en los cuales se produjo la muerte de la joven Lina María Villegas Osorio no tienen relación o nexo alguno con las funciones desarrolladas por los servidores de la entidad. 5 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086) Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa b) Las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió el deceso de Lina María Villegas Osorio impiden atribuir responsabilidad a la Fiscalía toda vez que el hecho no se realizó en cumplimientos de actos del servicio ni en ejercicio de autoridad. c) El proceso penal adelantado contra el funcionario Óscar Alejandro Ávila Nizo terminó con preclusión de la investigación en aplicación del principio in dubio pro reo, dado que era altamente probable que Lina María se hubiera suicidado con el arma de dotación oficial. 3) La Fiscalía General de la Nación llamó en garantía al señor Óscar Alejandro Ávila Nizo, vinculación que admitió el Tribunal Administrativo de Antioquia en auto del 13 de julio de 2004 (fls. 73 a 75 cdno. ppal.). 4) El tercero llamado en garantía se opuso a las pretensiones del escrito de llamamiento y a las súplicas de la demanda principal, afirmó que tuvo una discusión con su novia Lina María Villegas razón por la cual decidió abandonar la residencia, sin embargo esta tomó el arma de dotación oficial que se encontraba en la mesa de

noche de la habitación y se autolesionó, tal como se concluyó en el proceso penal (fls. 78 a 86 cdno. ppal.).

3. Los alegatos de conclusión Vencido el período probatorio dispuesto en providencia de 12 de octubre de 2004

(fl. 87 a 90 c. 1) el tribunal de primera instancia mediante auto del 2 de junio de 2006 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 197 cdno. 1). La parte demandada adujo que en este caso concreto no está demostrada la falla del servicio y ni siquiera el nexo causal entre el daño y el servicio público; además, que el servidor Óscar Alejandro Ávila demostró en el proceso penal que su comportamiento fue adecuado y diligente, motivo por el cual se precluyó la 6 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086) Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa investigación adelantada en su contra y tampoco se le separó del servicio público por razones disciplinarias (fls. 199 a 203 cdno. 1). La parte actora, el llamado en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio.

4. La sentencia de primera instancia El 17 mayo de 2011 el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda y absolvió al llamado en garantía (fls. 216 a 230 cdno. ppal.); los fundamentos de la decisión apelada son los siguientes: 1) El señor Óscar Alejandro Ávila se desempeñaba como conductor de la Fiscalía

General de la Nación y era el encargado de transportar a uno de los fiscales delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 2) Se acreditó que el funcionario Óscar Ávila tenía asignado un revólver marca Llama Martial calibre 38 largo, instrumento con el que se produjo la muerte de la joven Lina María Villegas. 3) La Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla del servicio por falta de control y vigilancia sobre las armas de fuego asignadas a los servidores públicos dado que se probó el desorden administrativo a cargo de la Coordinación de la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Medellín. 4) De conformidad con el manual de funciones del cargo que desempeñaba el señor Óscar Ávila Nizo, esto es, auxiliar administrativo grado III, es claro que no se le debió asignar un arma de dotación oficial. 5) El daño alegado es imputable patrimonialmente a la Fiscalía General de la Nación por cuanto la muerte de la joven Lina María Villegas “fue producto del accionar de un arma de fuego de propiedad de la entidad y fue llevada a ese lugar por uno de sus miembros, a pesar de que este no estuviera en el ejercicio de sus funciones” (fl. 224 cdno. ppal.). 7 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086) Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa 6) En relación con el llamamiento en garantía, se advierte una contradicción que impide su procedencia; inicialmente la Fiscalía General de la Nación alegó dolo y/o

culpa grave del señor Óscar Ávila Nizo pero, luego manifestó que el comportamiento de este fue diligente y cuidadoso frente al manejo del arma de dotación, lo cual impide acceder a las pretensiones del escrito de vinculación. 7) Finalmente, se probó que la señora Piedad del Socorro Osorio Álvarez (madre de la víctima) sufrió un cuadro depresivo significativo que afectó no solo su órbita afectiva sino también la psicológica, de allí que resulta procedente el reconocimiento del daño a la vida de relación solicitado en la demanda.

5. El grado jurisdiccional de consulta Por auto del 1º de abril de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a la petición formulada por la Fiscalía General de la Nación (fls. 235 a 237 cdno. ppal.) en el sentido de que se surtiera el trámite del grado jurisdiccional de consulta de conformidad con el artículo 184 del CCA, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998 (fls. 249 a 251 cdno. ppal.).

El a quo verificó los requisitos para la procedencia del grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 184 ibidem: i) la sumatoria de las pretensiones -en atención a lo previsto por la Ley 1395 de 2010superaba los 500 SMLMV para que el proceso de reparación tuviera vocación de doble instancia (660 SMLMV9; ii) la condena ascendía a un total de 610 SMLMV de modo que era superior al exigido de 300 SMLMV y, por último, iii) ninguna de las partes impugnó la providencia.

En proveído del 19 de diciembre de 2014 se ordenó tramitar el grado jurisdiccional de consulta ante esta Corporación y se corrió traslado especial al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 260 cdno. ppal.). 8 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086) Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa El Ministerio Público solicitó modificar la sentencia consultada para que se condene al llamado en garantía a restituir en favor de la Fiscalía General de la Nación una proporción al menos del cincuenta por ciento (50%) de la condena, en tanto que “su conducta fue negligente e irresponsable pues dejaba su arma a la vista, tanto es así que según la versión que él mismo dio de los hechos, el revólver quedó al alcance de Lina María porque lo dejó encima de la mesa de noche, es decir, corrió el riesgo de que cualquier persona que tuviera acceso a la habitación pueda tomarlo” (fls. 287 a 293 cdno. ppal.).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión general, y 4) condena en costas.

1. Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia consiste en determinar si el daño irrogado es o no

imputable a la Fiscalía General de la Nación, para lo cual se deberá establecer si la muerte de la joven Lina María Villegas Osorio se produjo en nexo con el servicio público o, por el contrario, si ocurrió dentro de la órbita personal del agente, es decir, completamente desligada de la actividad pública que desempeñaba el señor Óscar Alejandro Ávila Nizo como auxiliar administrativo grado III de la Fiscalía General de la Nación. La Sala revocará la decisión objeto de consulta porque el daño no es atribuible a la Fiscalía General de la Nación ya que se produjo sin vínculo con el servicio público y, por lo tanto, desligado de la función que desempeñaba el agente estatal, ya que la sola verificación del nexo instrumental (arma de dotación oficial) no es suficiente para fundamentar la responsabilidad del Estado, además, la alegada falla del servicio de la entidad demandada de no haber justificado las razones por las cuales 9 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086) Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa el señor Óscar Alejandro Ávila Nizo tenía asignada un arma oficial constituye un hecho estrictamente circunstancial que tampoco tiene la virtualidad de configurar un nexo entre el daño y el servicio público.

2. Análisis del caso concreto 1) En el proceso se acreditó que Lina María Villegas Osorio nació el 1º de junio de 1980 y que para la fecha del hecho dañoso tenía 21 años según da cuenta la copia auténtica del registro civil de nacimiento (fl. 16 cdno. 1).

Se estableció que Lina María Villegas Osorio falleció el 24 de enero de 2002 aproximadamente a las 23:30 horas como consecuencia de una herida producida con el revólver marca Llama calibre 38 largo y número de serie IM9520BRG (fls. 139 a 141 y 142 cdno. 1). En el protocolo de necropsia se consignó lo siguiente: “Se trata de una mujer joven identificada indiciariamente como Lina María Villegas Osorio quien según información estaba discutiendo con su compañero permanente el cual le dijo que se iba a ir y se levantó. Ella tomó el arma de dotación oficial como empleado de la Fiscalía y le dijo que no lo dejaba ir, él insistía que se la entregara y así bajaron hasta la salida, ella se puso el arma en la sien, él trató de evitar que se disparara y se disparó el arma. Los hallazgos de necropsia corresponden a mujer vestida, de apariencia cuidada, constitución atlética, en quien se evidencia una herida a contacto por proyectil de arma de carga sin salida. Se documenta fractura externa y superior de la órbita izquierda fractura del techo de la órbita izquierda, ala mayor del esfenoides izquierdo y peñasco temporal izquierdo, laceraciones encefálicas, hemorragia del sistema ventricular, edema cerebral y herniación de amígdalas cerebelosas, todo lo cual le ocasiona la muerte” (fl. 141 cdno. 1). La referida arma de dotación fue asignada a la Fiscalía General de la Nación desde 1994 según da cuenta la certificación del 30 de marzo de 2005 suscrita por el Oficial

de Operaciones de la Primera División de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional (fl. 142 cndo. 1). La señora Piedad del Socorro Osorio Álvarez, madre de la víctima directa, declaró en este proceso que escuchó la discusión entre su hija y Óscar Alejandro Ávila Nizo 10 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086) Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa la cual se produjo porque Lina María consiguió trabajo en Cafesalud y ese hecho molestó a su compañero sentimental (fls. 110 a 117 cdno. 1). Lo anterior refuerza la conclusión según la cual los hechos objeto de estudio se produjeron dentro de la órbita personal del agente estatal pues el suceso ocurrió en la casa de habitación de Lina María Villegas Osorio y por fuera del horario laboral del señor Óscar Alejandro Ávila Nizo. El señor Óscar Alejandro Ávila Nizo desempeñaba el cargo de auxiliar administrativo III adscrito a la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín (fls. 298 y 299 cdno. 2); además, según la declaración del señor Jesús Durango -compañero de trabajo quien ocupaba un mismo cargo que el señor Ávila-, los dos fungían como conductores y escoltas de los fiscales delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, motivo por el cual se les habían asignado armas de dotación oficial de uso permanente, por lo cual “siempre podíamos llevarlas ya que es de dotación permanente, por lo cual es

responsabilidad de cada quien lo que haga con ellas” (fls. 170 a 173 cdno. 1). 2) La Sala advierte, al igual que lo hizo el tribunal de primera instancia, que la Fiscalía General de la Nación reconoció expresamente que desconocía las razones por las cuales al servidor público Óscar Alejandro Ávila Nizo se le había asignado un arma de dotación oficial; el fiscal Alberto Ángel, integrante de la Unidad de Fiscales Delgados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín manifestó lo siguiente: “desconozco que se le haya asignado un arma de dotación oficial. Las funciones a él atribuidas no ameritan la asignación de un arma de dotación; así mismo, se desconoce que el servidor Ávila Nizo estuviera obligado, una vez culminada su labor diaria, a entregar el arma en alguna de las dependencias de las seccionales de la Fiscalía General de la Nación” (fl. 318 y 319 cdno. 2). La anterior circunstancia podría configurar de una falla del servicio, tal como lo concluyó el a quo, sin embargo, no tiene la entidad, potencialidad y ni siquiera la virtualidad de generar un nexo causal entre el daño y el servicio público, porque la desafortunada muerte de la joven Lina María Villegas se produjo de forma 11 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086) Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa completamente desligada del servicio público, como lo argumentó en reiteradas oportunidades la Fiscalía General de la Nación en este proceso. 3) Las actuaciones de los funcionarios solo comprometen la responsabilidad

patrimonial extracontractual de las entidades públicas cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio público1 y, la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio, como el arma de dotación, no vincula necesariamente al Estado, pues, dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado, separado por completo de la actividad pública y de las funciones a su cargo. Al respecto, es pertinente advertir que esta Sección ha reiterado en múltiples oportunidades que la sola constatación del nexo instrumental es insuficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado2: Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, inicialmente, la Sala, en sentencia del 17 de julio de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. En la misma providencia se advirtió que ‘ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad de la administración pero sí resultara que el Juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que existió una falla en el servicio’. En providencias posteriores se señaló que ‘en las decisiones en las que se ha acudido al referido test éste no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, ya que se deberán analizar, en cada caso, las circunstancias especiales que rodearon el hecho para poder

determinar si el daño es atribuible o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con la 1 “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos, lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer ‘si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público’”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp 14.036. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp 34.348, MP Ruth Stella Correa Palacio. 12 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086) Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia’3. La Sala en providencia de 25 de febrero de 20094, reiteró en relación con el nexo instrumental, que la responsabilidad de la Nación no se ocasiona por la simple comisión del hecho con un instrumento del

servicio, sino que dicha responsabilidad se origina, principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, la cual debe tener una relación directa con el servicio público prestado; Al respecto señaló: ‘Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado. El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar al juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicio, porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir la responsabilidad de la administración. Es necesario que con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente’” (negrillas adicionales). En esa perspectiva jurisprudencial, para que el daño sea imputable o atribuible a una entidad estatal no es suficiente con que se haya producido con un elemento o instrumento de propiedad, tenencia o a cargo del Estado a cualquier título (v.gr. arma de dotación oficial), sino que, también es necesario que se hubiere

materializado con motivo o con ocasión de la función pública pues, de lo contrario, se trataría de una culpa personal del agente sin nexo con el servicio lo cual, en términos causales, configuraría el hecho determinante y exclusivo de un tercero. 3 Cita del original. Sentencia de 6 de diciembre de 2004, exp 504222331000941044-01 4 Cita del original. Exp 17.426, MP Ramiro Saavedra Becerra. 13 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086) Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa Este criterio jurisprudencial fue reiterado por la Sala Plena de la Sección en sentencia del 28 de abril de 2014, oportunidad en la que se puntualizó5: “Ahora bien, para que se configure la responsabilidad el Estado en aplicación del anterior título de imputación, resulta necesario que se acredite que el daño ocasionado por el agente haya tenido vínculo con el servicio; dicho de otra manera, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, pues la simple calidad de servidor público que pueda predicarse respecto del autor del hecho dañoso no vincula necesariamente al Estado en lo patrimonial, dado que dicho individuo también puede actuar dentro su ámbito privado, esto es separado por completo de toda actividad pública6. Conviene igualmente precisar que aunque el agente del Estado que cause el daño se encuentre en servicio activo, ello no compromete la responsabilidad patrimonial de la entidad accionada, pues como lo ha sostenido la Jurisprudencia de la Corporación7, cuando un miembro de la

Fuerza Pública se encuentra en estado de ‘disponibilidad’, consecuencialmente está en servicio activo; empero, esa circunstancia no significa, per se, el ejercicio de funciones propias del cargo, las cuales se desarrollarán, por ejemplo, cuando encontrándose en esa situación le sean asignadas tales funciones por quien corresponda, evento éste en el cual se establecerá un claro nexo con el servicio, por manera que de no presentarse dicho vínculo, las actuaciones adelantadas por el agente no comprometerán a la entidad pública y por ende sus consecuencias radicarán, exclusivamente, en cabeza del servidor, quien actúa dentro de su ámbito privado.8” (negrillas fuera del texto original). 4) En este caso concreto, la Sala advierte que la simple constatación del nexo instrumental y el hecho de que se desconocieran las razones por las cuales se le había asignado un arma al funcionario Óscar Alejandro Ávila Nizo Alberto no son suficientes para dar por acreditado o establecido el nexo con el servicio y, por tanto 5 Consejo de Estado, Sección Tercera – Sala Plena, exp 21.896, MP Mauricio Fajardo Gómez. 6 Cita del original. Ver entre otras: Sentencias proferidas el 14 de abril de 2010, exp 17.898 y el 28 de abril de ese mismo año exp 18.322. 7 Cita del original. Al respecto, la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia de agosto 10 de 2001, exp 3666 –reiterada en sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 18.322–, expresó: “Se concluye, entonces, que el agente de la Policía que se encuentra disponible está en servicio activo, pero no

tiene señalada una función específica, la cual, sin embargo, puede serle asignada en cualquier momento. Así las cosas, mientras no se le ordene desarrollar una determinada labor, no cumplirá funciones propias del servicio, y sus actuaciones, por lo tanto, no vincularán al Estado, a menos que existan elementos adicionales que permitan considerar que su conducta tiene un nexo con el servicio respectivo” (se destaca). 8 Cita del original. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 27 de febrero de 2013, expediente 26.089. 14 Expediente No. 05001-23-31-000-2004-00138-01 (51.086) Actor: Pedro de Jesús Osorio Velásquez Medio de control de reparación directa para comprometer la responsabilidad patr