CE - 19_250002326000200810188011SENTENCIAFALLOCONF20220418170748_TCListadoTitulados133124223228460853-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000232600020080018801 (51.393)

Actores: RMR CONSTRUCCIONES SA, CONSTRUCTORA

AMCO LTDA, GYG, CONSTRUCCIONES LTDA Y

ROMUZ Y CIA SA

Demandado: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE

DESARROLLO - FONADE

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: DESEQUILIBRIO E INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL EN CONTRATO DE CONSULTORÍA A PRECIO GLOBAL Síntesis del caso: entre las partes se suscribió un contrato de consultoría para el diseño de dos establecimientos penitenciarios a precio global; la contratista reclama que incurrió en mayores costos derivados de circunstancias que considera imputables al FONADE a título de desequilibrio e incumplimiento, también alega mora en el pago de una factura y la nulidad de las renuncias a reclamaciones que suscribió. Se confirma la sentencia apelada adversa a las pretensiones toda vez que FONADE se limitó a exigir lo pactado, no incumplió el contrato ni impuso obligaciones de extensión ilimitada. Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de marzo de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C (Descongestión) resolvió: “PRIMERO. Denegar las pretensiones de la demanda de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia liquídense por Secretaría los gastos del proceso. Devuélvase (sic) los remanentes al interesado. Pasados dos años sin que hubieren sido reclamados, la Secretaría declarará la prescripción a favor de la Rama Judicial.” (fl. 195 cdno. ppal.). 2

Expediente: 25000232600020080018801 (51.393) Demandantes: RMR Construcciones SA y otros Controversias contractuales

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 29 de abril de 2008 las sociedades RMR Construcciones SA, Constructora Amco Ltda y GYG Construcciones Ltda, integrantes del Consorcio Diseños Carcelarios 2005, y Romuz y Cia Ltda1, promovieron demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales

con el fin de obtener lo siguiente: “PRETENSIONES Con fundamento en los hechos relatados y en las disposiciones legales que adelante enuncio, solicito al H. Tribunal hacer las siguientes declaraciones y condenas:

PRINCIPALES

A. Que en la ejecución del Contrato de Consultoría No. 2051457 celebrado el 15 de junio de 2005 con el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO ‘FONADE’, el CONSORCIO DISEÑOS CARCELARIOS 2005 integrado por las sociedades R.M.R.

CONSTRUCCIONES S.A. antes sociedad en comandita simple, CONSTURCTORA AMCO LTDA. y G.Y.G. CONSTRUCCIONES LTDA., incurrió en sobrecostos que no debía asumir y sufrió perjuicios que no debía soportar, debidos a hechos y circunstancias que no le son imputables y al desconocimiento o incumplimiento de la entidad contratante de algunas de sus obligaciones.

B. Que los hechos e incumplimientos mencionados en la petición A anterior, impidieron mantener las condiciones iniciales del contrato, afectaron la utilidad prevista y, en fin, alteraron el equilibrio económico y financiero del contrato de consultoría No. 2051457.

C. Que, son absolutamente nulas y/o ineficaces las estipulaciones y manifestaciones mediante las cuales el Consorcio Contratista renunció a presentar reclamaciones contra la entidad contratante por sobrecostos y perjuicios originados en la ejecución del contrato de consultoría No.

2051457.

D. Que, las obligaciones que asumió el consorcio contratista en el contrato y en especial las de atender las quejas y reclamos que sobre los diseños, estudios, presupuestos y especificaciones elaborados le formulara FONADE y de realizar la supervisión arquitectónica

(numerales 13 y 24 de la Cláusula sexta del contrato), no comprenden los trabajos que FONADE le ha exigido al contratista con posterioridad a la terminación del contrato de consultoría No. 2051457 que se mencionan en los hechos vigésimo y vigésimo primero de esta demanda y que dichas obligaciones se encuentran limitadas en el tiempo así: 1 Esta última actúa como cesionaria de créditos en virtud del contrato por medio del cual los

integrantes del consorcio le cedieron unos pagos pendientes del contrato (fl. 974 cdno. 2). 3

Expediente: 25000232600020080018801 (51.393) Demandantes: RMR Construcciones SA y otros Controversias contractuales La del numeral 13 hasta el 5 de febrero de 2009.

La del numeral 24 hasta el 8 de agosto de 2007, en relación con el Complejo Carcelario de Puerto Triunfo y hasta el 6 de febrero de 2008 en relación con el Complejo Carcelario de Medellín.

E. Que, las sociedades R.M.R. CONSTRUCCIONES S.A. antes sociedad en comandita simple, CONSTRUCTORA AMCO LTDA. y G.Y.G. CONSTRUCCIONES LTDA, integrantes del CONSORCIO DISEÑOS CARCELARIOS 2005, tienen derecho a obtener del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO “FONADE” el reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios originados en la ejecución del Contrato de Consultoría No. 2051457.

F. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO ‘FONADE’ a pagar a las sociedades R.M.R.

CONSTRUCCIONES S.A. antes sociedad en comandita simple, CONSTRUCTORA AMCO LTDA. y G.Y.G. CONSTRUCCIONES LTDA, integrantes del CONSORCIO DISEÑOS CARCELARIOS 2005, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, lo siguiente:

1. El valor de cada uno y de todos los sobrecostos y perjuicios que se

relacionan en los numerales 1 a 3 inclusive del hecho vigésimo segundo de esta demanda debidamente actualizados, aplicando la indexación correspondiente desde las fechas en que debieron pagarse y hasta la fecha que se señale en la sentencia para su pago.

2. El valor de los intereses a la tasa del 6% anual sobre las sumas actualizadas que resulten de la condena del numeral 1. anterior, desde que debieron pagarse y hasta aquella en que la presente demanda se le notifique al demandado, así como los intereses moratorios sobre las mismas sumas liquidados de conformidad con lo previsto por el numeral 8 del Artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 679 de 1994, causados desde la fecha de la mencionada notificación y hasta aquella que se señale en la sentencia para su pago.

G. Que, igualmente como consecuencia de las declaraciones solicitadas se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO ‘FONADE’ a pagar a la sociedad ROMUZ Y CIA. LTDA. antes Romuz S. en C., en su calidad de cesionaria de los derechos litigiosos que se mencionan en el hecho vigésimo tercero de esta demanda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, el saldo insoluto del valor de la Factura de Venta No. 0011 que se relaciona en el numeral 4 del hecho vigésimo segundo de esta demanda junto con sus intereses moratorios liquidados de conformidad con lo previsto por el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el Artículo 1 del Decreto 679 de 1994, causados desde el

15 de junio de 2007 y hasta la fecha que se señale en la sentencia para su pago.

H. Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO ‘FONADE’ a pagar a las sociedades demandantes, los intereses moratorios comerciales liquidados a la tasa máxima legalmente permitida, sobre el valor de cada una de las condenas que se profieran contra el primero, que se causen desde la fecha señalada

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Expediente: 25000232600020080018801 (51.393) Demandantes: RMR Construcciones SA y otros Controversias contractuales en la sentencia para su pago y hasta aquella en que se efectue (sic) realmente.

I. Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO ‘FONADE’ al pago de las costas del presente proceso.

SUBSIDIARIAS

A. Que en la ejecución del contrato de consultoría No. 2051457 celebrado el 15 de junio de 2005 con el FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO ‘FONADE’, el CONSORCIO DISEÑOS CARCELARIOS 2005 (…) incurrió en sobrecostos que no debía asumir y sufrió perjuicios que no debía soportar detallados en los hechos consignados en esta demanda debidos a hechos y circunstancias que no le son imputables, desconocimiento o incumplimiento de la entidad contratante de algunas de sus obligaciones contractuales y abusos de esta última en el ejercicio de sus derechos contractuales.

B. Que los hechos mencionados en la petición anterior, impidieron mantener las condiciones iniciales del contrato y, básicamente la equivalencia de las prestaciones recíprocas de las partes haciendo más

gravosas las obligaciones a cargo del consorcio contratista.

C. Que, son absolutamente nulas y/o ineficaces las estipulaciones y manifestaciones mediante las cuales el Consorcio Contratista renunció a presentar reclamaciones contra la entidad contratante por sobrecostos y perjuicios originados en la ejecución del contrato de consultoría No.

2051457.

D. Que, las obligaciones que asumió el Consorcio Contratista en el contrato y en especial las de atender las quejas y reclamos que sobre los diseños, estudios, presupuestos y especificaciones elaborados le formulara FONADE, no comprenden los trabajos que FONADE le ha exigido al contratista con posterioridad a la terminación del contrato de consultoría No. 2051457 que se menciona en los hechos vigésimo y vigésimo primero de esta demanda y que dichas obligaciones se encuentran limitadas en el tiempo así: La del numeral 13 hasta el 5 de febrero de 2009

La del numeral 24 hasta el 8 de agosto de 2007, en relación con el Complejo Carcelario de Puerto Triunfo y hasta el 6 de febrero de 2008 en relación con el Complejo Carcelario de Medellín.

E. Que, las sociedades R.M.R. CONSTRUCCIONES S.A. antes sociedad en comandita simple, CONSTRUCTORA AMCO LTDA. y G.Y.G. CONSTRUCCIONES LTDA, integrantes del CONSORCIO DISEÑOS CARCELARIOS 2005, tienen derecho a obtener del FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO “FONADE” el reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios originados en la ejecución del Contrato de Consultoría No. 2051457.

E. Que, las sociedades R.M.R. CONSTRUCCIONES S.A. antes sociedad en comandita simple, CONSTRUCTORA AMCO LTDA. y G.Y.G. CONSTRUCCIONES LTDA, integrantes del CONSORCIO DISEÑOS CARCELARIOS 2005, tienen derecho a obtener del FONDO

FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO “FONADE” el

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Expediente: 25000232600020080018801 (51.393) Demandantes: RMR Construcciones SA y otros Controversias contractuales reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios originados en la ejecución del Contrato de Consultoría No. 2051457.

F. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO ‘FONADE’ a pagar a las sociedades R.M.R.

CONSTRUCCIONES S.A. antes sociedad en comandita simple, CONSTRUCTORA AMCO LTDA. y G.Y.G. CONSTRUCCIONES LTDA, integrantes del CONSORCIO DISEÑOS CARCELARIOS 2005, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, lo siguiente:

1. El valor de cada uno y de todos los sobrecostos y perjuicios que se relacionan en los numerales 1 a 3 inclusive del hecho vigésimo segundo de esta demanda debidamente actualizados, aplicando la indexación correspondiente desde las fechas en que debieron pagarse y hasta la fecha que se señale en la sentencia para su pago.

2. El valor de los intereses a la tasa del 6% anual sobre las sumas actualizadas que resulten de la condena del numera 1. anterior, desde

que debieron pagarse y hasta aquella en que la presente demanda se le notifique al demandado, así como los intereses moratorios sobre las mismas sumas liquidados de conformidad con lo previsto por el numeral 8 del Artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 679 de 1994, causados desde la fecha de la mencionada notificación y hasta aquella que se señale en la sentencia para su pago, liquidados a la tasa máxima legal permitida. 2a. En subsidio de la petición 2 anterior, que se condene a FONADE al pago del valor de los intereses bancarios corrientes sobre las sumas que resulten a su cargo por concepto de los sobrecostos y perjuicios mencionados en el ordinal F.1. anterior, causados desde las fechas en que debieron pagarse y hasta la fecha en que se señale en la sentencia para su pago. 2b. En subsidio de la petición 2a anterior, que se condene a FONADE al pago del valor de la actualización (indexación) de las sumas que resulten a su cargo por concepto de los sobrecostos y perjuicios mencionados en el ordinal F.1. anterior, causada entre las fechas en que debieron pagarse y aquella que se señale en la sentencia para su pago.

G. Que, igualmente como consecuencia de las declaraciones solicitadas se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO ‘FONADE’ a pagar a la sociedad ROMUZ Y CIA. LTDA. antes Romuz S. en C., en su calidad de cesionaria de los derechos litigiosos que se mencionan en el hecho vigésimo tercero de esta demanda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la

sentencia que así lo disponga, el saldo insoluto del valor de la Factura de Venta No. 0011 que se relaciona en el numeral 4 del hecho vigésimo segundo de esta demanda junto con sus intereses moratorios liquidados de conformidad con lo previsto por el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el Artículo 1 del Decreto 679 de 1994, causados desde el 15 de junio de 2007 y hasta la fecha que se señale en la sentencia para su pago. 6

Expediente: 25000232600020080018801 (51.393) Demandantes: RMR Construcciones SA y otros Controversias contractuales

H. Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO ‘FONADE’ a pagar a las sociedades demandantes, los intereses moratorios comerciales liquidados a la tasa máxima legalmente permitida, sobre el valor de cada una de las condenas que se profieran contra el primero, que se causen desde la fecha señalada en la sentencia para su pago y hasta aquella en que se efectue (sic) realmente.

I. Que se condene al FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO ‘FONADE’ al pago de las costas del presente proceso

(mayúsculas fijas originales, fl. 7 – 10 cdno. 1). Como fundamento fáctico de las pretensiones narró que la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia celebró el convenio no. 194121 con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE en desarrollo del cual este escogió al contratista previa invitación pública y suscribió el contrato de consultoría no.

2051457 con el Consorcio Diseños Carcelarios 2005 quien, se obligó a elaborar los estudios y diseños de preinversión para la construcción de los complejos penitenciarios de Puerto Triunfo (mínima y mediana seguridad) y Medellín (mediana y alta seguridad) por un valor global fijo de $1.640.945.145,60 y con un plazo de seis meses contados desde el 5 de agosto de 2005 cuando se suscribió el acta de inicio. Durante la ejecución se presentaron las siguientes circunstancias no imputables al contratista que generaron sobrecostos: (i) modificación de la fuente de agua potable prevista para el complejo carcelario de Puerto Triunfo, (ii) mayores cantidades de áreas a diseñar en el equivalente a 23.963,91 m2, (iii) exigencia de FONADE de elaboración y entrega de planos y licencias adicionales no contemplados en el contrato y, (iv) acompañamiento técnico permanente durante la ejecución de las obras diseñadas que no estaba pactado. El FONADE remitió al contratista un documento denominado “prórroga no. 1” con la finalidad de extender el tiempo y el alcance de las obligaciones contractuales pero el consorcio se negó a suscribirlo. Además, FONADE incurrió en mora en el pago de la factura de venta no. 011 correspondiente a la última cuenta de cobro por valor de $164.094.514,56 que debía pagarse el 18 de junio de 2006 y se pagó, tardíamente, el 14 de junio de 2007; el 30 de diciembre de 2005 las demandantes cedieron a Romuz y Cia Ltda 7

Expediente: 25000232600020080018801 (51.393)

Demandantes: RMR Construcciones SA y otros Controversias contractuales los pagos pendientes por parte de la contratante y le notificaron a FONADE el día siguiente.

2. Contestación de la demanda En la oportunidad legal el Fondo Financiero de Proyectos de DesarrolloFONADE se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 30 cdno. 1) con el siguiente fundamento: 1) Aunque en las reglas de participación en el proceso de selección se mencionaban unas áreas el documento dejaba claro que el área final sería la resultante de los ajustes y requerimientos del proyecto y esos mayores o menores valores no alterarían el valor final del contrato; en el contrato se incluyó similar estipulación de acuerdo con la cual las indicaciones de áreas eran un parámetro para establecer la magnitud del proyecto a diseñar pero, las mayores o menores áreas no alterarían el valor a reconocer, así las cosas, aunque las cantidades diseñadas variaron ello no otorga derechos económicos al contratista adicionales a los acordados. 2) Es cierto que en las reglas de participación del proceso de selección se consideró como posible fuente de suministro de agua potable el nacimiento ubicado en el predio “La Perla” pero, el diseño definitivo dependía de la aprobación por parte de la empresa de servicios públicos; el alcance del contrato incluía analizar la capacidad y calidad de las fuentes de agua y obtener las aprobaciones correspondientes para luego diseñar. 3) Los diseños se contrataron a precio global y el formato con relación de costos solo tenía como finalidad establecer si se ejecutaban actividades no previstas. 4) El no pago de la factura 011 obedeció a razones imputables al consorcio toda

vez que no obtuvo la licencia de demolición del predio “La Teresita”, es decir, no había cumplido las condiciones para el pago previstas en el literal f) de la cláusula tercera del contrato; en comunicación del 14 de marzo de 2007 el contratista renunció a reclamar intereses de mora sobre esa cuenta siempre que se le pagara antes del 14 de abril de 2007. 8

Expediente: 25000232600020080018801 (51.393) Demandantes: RMR Construcciones SA y otros Controversias contractuales 5) Los requerimientos posteriores a la ejecución realizados por el FONADE al contratista tienen sustento contractual debido a que el consorcio se obligó a realizar todas las actividades necesarias para la aprobación y de los diseños y la obtención de los permisos necesarios para hacer posible la ejecución de las obras; las inconsistencias en los diseños debían ser corregidas por cuenta del contratista. 6) La supervisión arquitectónica sobre el cumplimiento de los diseños por parte del ejecutor de la obra hacía parte de lo contratado. 7) El régimen jurídico del contrato es de derecho privado por cuanto FONADE está excluido de la aplicación de la Ley 80 de 1993.

Formuló las siguientes excepciones: (i) Contrato no cumplido: no se pagó la factura no. 011 cuando fue presentada porque el contrato permitía retener el 10% del valor del contrato hasta la entrega de las licencias y permisos así como de la aprobación de los proyectos técnicos; (ii) no están viciadas de nulidad ni son ineficaces algunas cláusulas contractuales: la demanda no indica el fundamento legal de esa presunta ineficacia y las

estipulaciones fueron conocidas siempre por el consorcio; (iii) inexistencia de trabajos adicionales ordenados por FONADE al consultor: no es cierto que se hubieran exigido actividades no pactadas y, (iv) inexistencia de circunstancias extraordinarias o imprevisibles posteriores a la celebración del contrato: el consultor sabía que las áreas de los proyectos podían variar y las fuentes de agua dependían del análisis a cargo del consorcio durante la ejecución del proyecto.

3. La sentencia apelada En sentencia de 13 de marzo de 2014 (fl. 178 cdno. ppal.) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión desestimó las pretensiones con base en lo siguiente:

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Expediente: 25000232600020080018801 (51.393) Demandantes: RMR Construcciones SA y otros Controversias contractuales 1) El contrato es de derecho privado y no le es aplicable la Ley 80 de 1993 por disposición del artículo 32 del mismo ordenamiento y del manual de contratación de la entidad; el artículo 26 de la Ley 1150 de 2007 (estatuto de contratación estatal) no es aplicable debido a que los contratos fueron anteriores a su expedición. 2) No hubo incumplimiento de FONADE, pues, si bien el contratista entregó los diseños dentro del plazo contractual, estos no cumplían con las exigencias y por ende el contratista se vio precisado a realizar los ajustes y correcciones correspondientes. 3) No hay prueba de la variación de las áreas finalmente diseñadas y las diferencias de áreas no generaban variación del precio ni daban lugar a reconocimientos económicos en favor del contratista.

1. El consorcio no acreditó los costos del cambio en la fuente hídrica. 5) El contratista conoció las reglas de participación en el proceso de selección y no invocó las normas jurídicas que sirven de fundamento a sus pretensiones de nulidad de las renuncias a reclamaciones; lo probado es que asumió los riesgos previsibles del contrato. 6) El pago de la factura 011 no constituyó incumplimiento ya que el contratista no cumplió las condiciones a las que estaba sometida su exigibilidad. 7) No hubo abuso del derecho por parte de la contratante ni la demandante sustentó ese presunto abuso por lo cual no pueden prosperar las pretensiones subsidiarias.

4. La apelación La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fl. 197 cdno. ppal) con el fin de que se revoque la sentencia y se acojan todas las pretensiones para lo cual adujo el siguiente

razonamiento: 10

Expediente: 25000232600020080018801 (51.393) Demandantes: RMR Construcciones SA y otros Controversias contractuales 1) El dictamen pericial rendido en el curso del proceso demuestra los perjuicios derivados del cambio en la fuente hídrica; con apoyo en la oferta y en las reglas de participación fundó sus trabajos en la posibilidad de obtener las aguas del predio “La Perla” y el posterior cambio le generó sobrecostos. 2) También se acreditó el diseño de áreas adicionales a las contratadas toda vez que en la oferta presentada por el consorcio se precisó el área a diseñar y se probó pericialmente que lo ejecutado fue superior. 3) Aceptar el contenido de la cláusula contractual según la cual podían

presentarse mayores áreas de diseño sin costo para la entidad implicaría admitir que FONADE podía modificar unilateralmente lo pactado sin remunerar al contratista y vulneraría los artículos 3, 4, 24, 25 y 28 de la Ley 80 de 1993; no es admisible que la administración pueda contratar unos trabajos por una suma global y luego los pueda modificar a su arbitrio sin pagar los trabajos adicionales.

5. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales se pronunció la parte accionante (fl. 215 cdno. ppal.), manifestó que las normas del estatuto de contratación pública son aplicables porque la consultoría contratada no es una actividad financiera ni corresponde al giro ordinario de los negocios de FONADE; por otra parte, insistió en los argumentos planteados en el recurso de alzada y en la demanda, particularmente en las reclamaciones por modificación de la fuente de agua, mayores áreas diseñadas, exigencias adicionales sin soporte contractual y mora en el pago de la factura no. 011.

La parte accionada (fl. 248 cdno. ppal) pidió la confirmación de la decisión apelada con fundamento en que fue el contratista quien incumplió el contrato debido a que entregó los diseños con graves errores tal como lo acreditan los testimonios y documentos aportados; los requerimientos realizados por la entidad no le impusieron obras adicionales sino la ejecución de sus obligaciones contractuales, la corrección de las falencias del producto entregado y el 11

Expediente: 25000232600020080018801 (51.393) Demandantes: RMR Construcciones SA y otros Controversias contractuales cumplimiento del deber de ejercer la supervisión arquitectónica durante la

ejecución de las obras. El Ministerio Público propugnó por la confirmación de la sentencia apelada (fl. 253 cdno. ppal.) por considerar que FONADE se limitó a exigir el cumplimiento del contrato que, pactado a precio global, imponía al contratista asumir el costo de los diseños y le prohibía realizar reclamaciones derivadas de ese hecho que siempre conoció; además, el contrato asignaba al consorcio la obtención de los permisos y la aprobación de los diseños, de modo que los ajustes realizados eran parte del objeto del contrato y no trabajos adicionales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Objeto de la controversia El consorcio reclama que en ejecución del contrato de consultoría no. 2051457 incurrió en mayores costos a los previstos con fundamento en: (i) el diseño de mayores áreas a las contratadas, (ii) mayores cantidades de obra por variación de la fuente hídrica de uno de los proyectos a diseñar, (iii) ejecución de trabajos no pactados derivados de exigencias del FONADE que, a su juicio, excedieron lo pactado; por otra parte, (iv) reclama la mora en el pago del saldo final del contrato.

El sustento de las pretensiones es el presunto desequilibrio económico y el incumplimiento de la contratante sobre la premisa de que los daños derivaron de circunstancias ajenas al consorcio y constitutivas de “abusos en el ejercicio de los derechos” de aquella. El tribunal de primera instancia analizó el caso desde la perspectiva del incumplimiento y resolvió que lo exigido al contratista fue acorde con lo pactado,

fue este quien incumplió sus obligaciones, no probó los presuntos daños y, FONADE no incurrió en prácticas abusivas; en el recurso de apelación se insiste en que el consorcio contratista no estaba llamado a asumir las consecuencias de las variaciones dispuestas por FONADE durante la ejecución del contrato, fueron acreditados los perjuicios que le generaron al consorcio y la interpretación del a quo privilegia la imposición de obligaciones de extensión ilimitada. 12

Expediente: 25000232600020080018801 (51.393) Demandantes: RMR Construcciones SA y otros Controversias contractuales La Sala confirmará la sentencia apelada2 toda vez que las prestaciones exigidas por FONADE tenían pleno y preciso respaldo contractual y correspondieron a lo pactado, no fueron desproporcionadas ni constitutivas de exigencias de extensión ilimitada y no hubo incumplimiento atribuible a la parte demandada; el análisis se abordará en dos partes: en la primera, se analizará el régimen jurídico del contrato y su alcance, en la segunda, se referirá la Sala de manera particular a cada una de las reclamaciones de la actora. No se pronunciará sobre la presunta mora en el pago de la factura 011 por cuanto ello fue desestimado por el tribunal y la apelación no cuestionó ese punto, al tiempo que lo alegado al respecto en los alegatos de segunda instancia no puede interpretarse como extensión o alcance de los puntos materia de impugnación.

2. El régimen jurídico del contrato El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 exceptúa de la aplicación del estatuto de contratación estatal a los contratos de las entidades financieras correspondientes

al giro ordinario de su objeto social: “PARÁGRAFO 1°. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.”. Por su parte, la Ley 489 de 1998 dispone que los actos y contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, salvo las excepciones legales, se rigen por las normas del derecho privado: “ART. 85.- Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley (…) que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las normas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. (…). 2 Antes de analizar el fondo del asunto se verifica que no operó la caducidad de la acción debido a que el plazo contractual (6 meses) transcurrió entre el 5 de agosto de 2005 y el 5 de febrero de 2006 (fl. 808 cdno. 3), el término para liquidarlo era de cuatro meses según la cláusula vigésima primera del contrato (fl. 7 cdno. 9) y venció el 6 de junio de 2006, mientras que la demanda se promovió el 29 de abril de 2008 (fl. 15 cdno. 1), esto es dentro de los dos años siguientes.

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Expediente: 25000232600020080018801 (51.393) Demandantes: RMR Construcciones SA y otros Controversias contractuales ART. 93.- Régimen de los actos y contratos. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica, se sujetarán a las disposiciones del derecho privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.” (Se destaca).

En ese contexto normativo debe advertirse que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo -creado mediante el Decreto 2068 de 1968 y reestructurado por Decreto 2168 de 19923es una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero cuyo objeto es “ser agente en el ciclo de proyectos de desarrollo mediante la financiación y administración de estudios, y la coordinación y financiación de la fase de preparación de proyectos de desarrollo”, con el