CE - 19_250002326000201101342021SENTENCIACONFIRMA20220505191535_TCListadoTitulados133124216320422007-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: F REDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2011-01342-02 (66.932)

Demandante: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL

DE MOVILIDAD

Demandado: JUSTO GERMÁN BERMÚDEZ GROSS Medio de control: REPETICIÓN

Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – INEXISTENCIA DE CULPA GRAVE Síntesis del caso: se dirige la demanda contra Justo Germán Bermúdez Gross quien, en la condición de secretario de tránsito y transporte del Distrito Capital de Bogotá, declaró insubsistente el acto de nombramiento del entonces subsecretario operativo de esa entidad, Rafael Enrique Herrera Rodríguez, mediante resolución que posteriormente fue anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa por falta de motivación quien, además, ordenó el reintegro del funcionario desvinculado y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, cuyo monto la entidad demandante pretende recuperar a través de la presente acción.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad contra la sentencia del 27 de enero de 2021 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C (fls. 211 a 222 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de “falta de señalamiento del hecho generador de culpa grave o dolo al momento de iniciar la acción de repetición” conforme a lo expuesto anteriormente.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: No se condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquidar los gastos del proceso y devolver los remanentes al interesado. Pasados 2 años sin que hubieran sido reclamados dichos remanentes, se considerarán prescritos a favor de la Rama Judicial”. (fl. 222 cdno. apelación – mayúsculas y negrillas sostenidas del texto original).

2 Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932)

Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad

Repetición Apelación sentencia

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2011 (fl. 2 cdno. ppal. no. 1) el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital del Movilidad promovió acción de repetición (fls. 2 a 5 cdno. ppal. no. 1) en contra de Justo Germán Bermúdez Gross con las siguientes súplicas: “1º. Que se declare responsable al Doctor JUSTO GERMÁN BERMÚDEZ GROSS, quien se desempeñaba como Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá DC, nombrado mediante Decreto 385 de 14 de octubre de 2005

expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por los perjuicios ocasionados al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, por la condena judicial de que fue objeto por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 13 de mayo de 2010 con ponencia del Magistrado Ilvar Nelson Arévalo Perico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2006-0146. 2º. Que se condene al Doctor JUSTO GERMÁN BERMÚDEZ GROSS a cancelar la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($384.268.096.oo) a favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD, suma que pagó la SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD al señor RAFAEL ENRIQUE HERRERA RODRÍGUEZ para dar cumplimiento y hacer efectiva la condena proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3º. Que se condene al Doctor JUSTO GERMÁN BERMÚDEZ GROSS a cancelar los intereses comerciales a favor del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE MOVILIDAD desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 4º Que se ajuste como base tomando como base el índice de precios al consumidor”. (fl. 2 cdno. ppal. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).

2. Hechos 1) El señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez se desempeñaba en el cargo de asesor,

código 105, grado 05 de la planta global de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá DC; no obstante, mediante Resolución no. 431 del 19 de julio de 2006 fue declarado insubsistente el acto de su nombramiento, decisión que fue suscrita por Justo Germán Bermúdez Gross en la condición de secretario de tránsito y transporte de Bogotá DC. 3 Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932)

Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 2) El funcionario desvinculado ejerció la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la anterior decisión en proceso que fue conocido en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá quien negó las pretensiones en sentencia del 26 de febrero de 2009, pero a las que se accedió en segunda instancia en providencia del 13 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que anuló del acto atacado, ordenó el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y el reintegro de Rafael Enrique Herrera Rodríguez al mismo cargo que ocupaba con antelación a dicho acto administrativo. 3) El funcionario fue reintegrado el 21 de enero de 2011 y el último pago de los dineros objeto de la condena se hizo efectivo el 24 de mayo de ese año.

3. Fundamentos de la demanda En la demanda se expresó que el comportamiento del demandado Justo Germán Bermúdez Gross encuadraba en las presunciones de culpa grave dispuestas en los

numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 relativas a “la vulneración manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, respectivamente, por cuanto expidió la Resolución no. 431 de 19 de julio de 2006 que declaró insubsistente el acto de nombramiento de Rafael Enrique Herrera Rodríguez sin motivación alguna, razón por la cual dicho acto administrativo fue anulado por la jurisdicción contencioso administrativa. Se adujo que el demandado por el hecho de no motivar dicho acto administrativo desconoció lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el deber de motivación de los actos administrativos que declaran insubsistente los actos de nombramiento de servidores públicos en provisionalidad.

4. Contestación de la demandada El 17 de septiembre de 2019 el apoderado de confianza de Justo Germán Bermúdez Gross contestó la demanda (fls. 132 a 140 cdno. ppal. 2) con oposición a todas las pretensiones, en apoyo de lo cual manifestó, en resumen, lo siguiente:

4 Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932)

Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 1) Se configura la excepción de “falta de señalamiento del hecho generador del culpa

grave o dolo” debido a que la parte demandante no identificó el actuar gravemente culposo o doloso atribuido al demandado. 2) No es posible derivar dolo o culpa grave del comportamiento del demandado porque para la época en la que este declaró la insubsistencia del acto de nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez el Consejo de Estado desestimaba cualquier tipo de estabilidad relativa de los funcionarios en provisionalidad.

5. La sentencia de primera instancia El 27 de enero de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C negó las pretensiones de la demanda (fls. 211 a 222 cdno. apelación) con sustento en lo siguiente: 1) No hay lugar a la excepción de “falta de señalamiento del hecho generador de culpa grave o dolo al momento de iniciar la acción de repetición” por cuanto la demandante sí le endilgó al señor Justo Germán Bermúdez un comportamiento gravemente culposo con apoyo en las presunciones de los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 y aludió a las circunstancias por las cuales debía ser condenado. 2) Son aplicables, en principio, las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 a las que refirió la demanda consistentes en la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, porque para la época de los hechos regían el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 que imponían el deber a los funcionarios nominadores de

motivar los actos que declaraban la insubsistencia de actos de nombramiento de los servidores en provisionalidad, interpretación que era respaldada en su momento por las sentencias de la Corte Constitucional. 3) No obstante, aquella interpretación no era tan clara debido a que el Consejo de Estado aún sostenía que los actos administrativos que declaraban insubsistente el acto de nombramiento de un funcionario en provisionalidad no debía motivarse, aspecto que 5 Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932)

Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia no se zanjó sino hasta el 23 de septiembre de 2010 cuando dicha Corporación también acogió el criterio de la Corte Constitucional. 4) En ese sentido, para la fecha en la que el demandado declaró insubsistente el acto de nombramiento de Rafael Enrique Herrera (19 de julio de 2006) no existía línea jurisprudencial consolidada sobre si esos actos administrativos debían motivarse de modo que el señor Justo Germán Bermúdez no incurrió en culpa grave ya que, además, su comportamiento era excusable por cuanto actuó conforme a un criterio jurisprudencial vigente para la época de los hechos y que dio sustento a su decisión administrativa.

6. El recurso de apelación El 22 de febrero de 2021 el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad presentó recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia (fls. 225 a 234 cdno. apelación) con sustento en lo siguiente:

1. Es claro en el presente asunto que el señor Justo Germán Bermúdez con su actuar produjo la desvinculación del servicio público del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez mediante un acto administrativo que fue anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa con sustento en que fue expedido sin haberse motivado como lo exigían el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 2001, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia. 2) Son aplicables las presunciones de los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 por el hecho de que el funcionario demandado declaró la insubsistencia del acto de nombramiento de Rafael Enrique Herrera Rodríguez mediante un acto administrativo en el que no expuso los supuestos de hecho que justificaran adecuadamente dicha decisión. 3) Si bien existen dos testimonios recaudados en este proceso de repetición que refieren que el señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez no desempeñaba adecuadamente sus funciones y que fue desvinculado para mejorar el servicio, lo cierto es que no aparece probado que se presentaran quejas disciplinarias o se emitieran memorandos con el propósito de subsanar esas falencias.

6 Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932)

Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad

Repetición Apelación sentencia

7. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 9 de julio de 2021 (Samai índice 4) se admitió el recurso de apelación y, posteriormente, el 6 de septiembre de 2021 (Samai índice 10) se corrió traslado a las

partes para alegar de conclusión en segunda instancia por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto. Dentro del término concedido el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad presentó escrito en el que reiteró lo expuesto en el recurso de apelación (Samai índices 14, 15 y 16). El demandado también presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado e insistió en sostener que en el presente caso no existen pruebas que acrediten que actuó con dolo o culpa grave, por el contrario, los testimonios de los señores Alfonso González y Luis Alejandro Fernández dan cuenta de la falta de rigor profesional del funcionario desvinculado dada su deficiente gestión en los planes y proyectos de movilidad de la ciudad de Bogotá, además, existía jurisprudencia del Consejo de Estado vigente para la época de los hechos según la cual la insubsistencia de los nombramientos en provisionalidad no requerían de motivación (Samai índice 18). Por su parte, la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que estimó que el demandado obró con culpa grave, pues, está demostrado que dicha persona expidió, primero, la Resolución no. 295 del 1 de junio de 2006 en la que ya había tomado la decisión de declarar insubsistente el acto de nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez, solo que esta fue objeto de un acción de tutela decidida por el Juzgado Cincuenta y Tres Civil Municipal de Bogotá el 14 de julio de 2006 que dejó dicho acto sin efectos para que se emitiera uno nuevo

“con la motivación del caso”, pese a ello, el señor Justo Germán Bermúdez emitió una nueva decisión mediante la Resolución no. 431 del 19 de julio de 2006 que fue posteriormente fue anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que en su momento acatara en su totalidad la orden impartida por el juez de tutela ya que no expuso en esta última decisión las razones fácticas y jurídicas que dieron lugar a la desvinculación del funcionario afectado (Samai índice 19). 7 Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932)

Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad

Repetición Apelación sentencia

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión, y 4) condena en costas.

1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán Presentada la demanda de manera oportuna1 el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad patrimonial personal a Justo Germán Bermúdez Gross con ocasión de la expedición de la Resolución no. 431 del 19 de julio de 2006 mediante la cual declaró insubsistente el acto de nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera Rodríguez del cargo de asesor,

código 105, grado 05 de la planta global de la entonces denominada Secretaría de Tránsito y Trasporte de Bogotá DC que posteriormente fue anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa por falta de motivación, razón por la cual la entidad demandante fue obligada a pagar los salarios dejados de percibir por el servidor judicial afectado con dicho acto administrativo. La primera instancia negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que si bien las presunciones de los numerales 1 y 3 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 eran aplicables al presente caso, lo cierto es que no fue demostrada la culpa grave del demandado, por cuanto para la época de los hechos no existía una postura consolidada de las altas cortes en cuanto al deber de motivación de los actos administrativos de los servidores públicos nombrados en provisionalidad. 1 El artículo 11 de la Ley 678 de 2001 dispone que la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública y según de la sentencia C-832 de 2001 de la Corte Constitucional que declaró exequible la expresión "contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad", contenida en el numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo el término de caducidad empieza a correr desde la fecha en que efectivamente se realice el pago o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Decreto-ley 01 de 1984. En este caso, la sentencia del 13 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección C que condenó a la entidad aquí demandante cobró ejecutoria el 28 de mayo de 2010 (fl. 165 cdno. ppal. 2) de manera que los 18 meses para el pago vencían el 28 de noviembre de 2011, no óbstate, el pago se materializó antes, el 29 de diciembre de 2010 (fl. 159 cdno. ppal. 2), momento desde el cual la accionante contaba hasta el 30 de diciembre de 2012 para presentar la demanda y como se radicó el 2 de diciembre de 2011 (fl. 2 cdno. ppal 1), lo fue dentro del término establecido por la norma procesal para el efecto. 8 Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932)

Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia En el recurso de apelación la parte demandante cuestiona la decisión del tribunal por estimar que sí se configuraban todos los elementos necesarios para declarar responsable al demandado, porque es claro que las citadas presunciones de “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable” sí se configuran en el presente caso dado que Justo Germán Bermúdez Gross desconoció la normatividad y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional que obligaban a motivar los actos de desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad.

La sentencia impugnada será confirmada por cuanto, si bien los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 678 de 2001 y la demandante aludió a las presunciones consagradas

en los numerales 1 y 3 del artículo 6 de esa norma sobre culpa grave, el supuesto de hecho que contemplan esos preceptos normativos para aplicarlas, relativos al carácter “inexcusable” del comportamiento del funcionario, no fue debidamente acreditado en este proceso y, por el contrario, existen pruebas de que actuó conforme a las directrices jurisprudenciales dadas en su momento por el Consejo de Estado para la declaratoria de insubsistencia de los empleados públicos en provisionalidad. Para lo anterior la Sala verificará, primero, si los elementos objetivos de la acción de repetición se hallan acreditados, y posteriormente, si el accionado en realidad obró con culpa grave en la causación del daño antijurídico por el cual el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad se obligó a pagar perjuicios en favor de un tercero y, si como consecuencia de ello debe reembolsar las sumas pagadas por la entidad demandante.

2. Análisis de la impugnación Para el análisis del presente caso la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago, y 4) la calificación de la conducta del demandado.

9 Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932)

Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 2.1 Generalidades de la acción de repetición El artículo 90 superior prevé que en los casos en los que el Estado es obligado a

reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este2, de igual manera la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001. En tal virtud, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular, (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena 2.2 La existencia de una condena judicial Para la Sala no hay duda acerca de existencia de una condena judicial en contra de la entidad demandada en tanto se aportó copia de la sentencia del 13 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que declaró la nulidad de la Resolución no. 431 del 19 de julio de 2006 expedida por el entonces secretario de tránsito y transporte de Bogotá DC, y que como consecuencia de ello ordenó el reintegro laboral de Rafael Enrique Herrera Rodríguez y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir (fls. 21 a 47 cdno. pruebas no. 2), decisión que adquirió firmeza el 28 de mayo de 2010 (fl. 165 cdno. ppal. 2). 2.3 La acreditación del pago El pago de la condena está soportado con los los siguientes documentos: 1) Resolución no. 081 del 20 de diciembre de 2010 de la Secretaría de Gestión

Corporativa de la Secretaría Distrital de Movilidad “por la cual se reconoce y ordena un pago en cumplimiento de una orden judicial” en favor de Rafael Enrique Herrera Rodríguez por la suma de $384.268.096 (fls. 5 a 7 cdno. pruebas no. 2). 2 Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 10 Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932)

Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia 2) Orden de pago no. 5266 del 27 de diciembre de 2010 de la Secretaría Distrital de Hacienda por valor de $384.268.096, donde aparece como beneficiario el señor Rafael

Enrique Herrera Rodríguez (fl. 9 cdno. pruebas. no 2). 3) Certificación del 24 de agosto de 2001 de la Jefe de la Oficina de Gestión de Pagos de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital de Bogotá en la que hace constar que el 29 de diciembre de 2010 se realizó el abono en cuenta bancaria del pago dispuesto en la orden no. 5266 del año 2010 (fl. 64 cdno. pruebas. no. 2). Los referidos documentos que dan cuenta de que dicha suma fue depositada a nombre del beneficiario, por lo cual no hay duda acerca del pago de la referida condena judicial. 2.4 Calificación de la conducta del demandado

La Sala pasa a pronunciarse frente a la conducta del demandado y la posibilidad de calificarla como dolosa o gravemente culposa, para ello se seguirá el siguiente orden: 1) régimen aplicable, 2) hechos probados y 3) análisis de la conducta específica del demandado. 2.4.1 Régimen aplicable Para la determinación del régimen legal aplicable al caso debe tenerse en cuenta que los hechos se refieren a la actuación del señor Justo Germán Bermúdez Gross realizada el 19 de junio de 2006 cuando, en la condición de secretario de tránsito y transporte de Bogotá DC, mediante la Resolución no. 431 declaró insubsistente el acto de nombramiento de Rafael Enrique Herrera Rodríguez en el cargo de “asesor 105 – 05” (fls. 15 a 18 cdno. pruebas. no. 2), época en la que ya estaba vigente la Ley 678 de 20013. Los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 consagran los eventos en los que es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o exagente estatal, presunciones que corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente. 3 Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. 11 Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932)

Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia La Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad de dichas normas

estimó que las presunciones legales tienden a corregir la desigualdad material frente al acceso a la prueba, no comprometen el debido proceso y no implican atribución de culpabilidad en cabeza del demandado4, sin embargo, es deber de la entidad actora expresar la causal derivada de la presunción de dolo o culpa grave en orden a permitir que el demandado tenga la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a un cargo específico, igualmente la entidad demandante debe probar los supuestos de hecho que estructuran la correspondiente presunción para que pueda tener efectos jurídicos. En la demanda se aludió a las presunciones contempladas los numerales 1 y 3 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 relativas a la “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y “omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”, respectivamente, y como argumento la entidad pública precisó que el funcionario obró con culpa grave porque desconoció el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el deber de motivar los actos administrativos. Visto lo anterior, pueden aplicarse dichas presunciones cuyo objeto es alivianar la carga probatoria necesaria para determinar la responsabilidad patrimonial del agente estatal; no obstante, contrario a lo expresado por la parte demandante, la Sala no encuentra debidamente probado el supuesto de hecho aludido en la demanda consistente en el carácter inexcusable del comportamiento del demandado, como se explica en los

acápites subsiguientes. 2.4.2 Hechos probados Con apoyo en las pruebas recaudadas en este proceso es importante resaltar los hechos que llevaron consigo a la condena por la cual se pretende repetir: 1) Mediante Resolución no. 295 del 1 de julio de 2006 expedida por el entonces secretario de tránsito y transporte de Bogotá DC, Justo Germán Bermúdez Gross, fue declarado insubsistente el acto de nombramiento del señor Rafael Enrique Herrera 4 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. 12 Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932)

Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia Rodríguez en el cargo de asesor “105-05” de esta entidad, entendido como de libre

nombramiento y remoción (fl. 19 cdno. pruebas no. 2).

1. El 19 de julio de 2006 el secretario de tránsito y transporte de Bogotá DC, Justo Germán Bermúdez Gross, profirió la Resolución no. 431 en la cual dio cumplimiento a un fallo de tutela emitido el 14 de julio de 2006 por el Juzgado Cincuenta y Tres Civil Municipal de Bogotá que dejó sin efectos la Resolución no. 295 del 1º de junio de 2006 para que en su lugar se expidiera un nuevo acto administrativo motivado, dicha sentencia de tutela no fue aportada al proceso. Así las cosas, se volvió a declarar insubsistente el acto de nombramiento de Rafael Enrique Herrera con sustento en las

siguientes consideraciones:

“Que mediante fallo de tutela de primera instancia proferido por el Juzgado Cincuenta y Tres Civil Municipal de Bogotá, el 14 de julio de 2006, y notificado el 17 de julio del mismo año, se ordenó a la Administración: “Dejar sin efecto la Resolución 295 del 1 de junio de 2006, advirtiendo que en caso de proferir un nuevo acto administrativo sustitutivo deberá hacerlo con la motivación del caso y dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con los parámetros constitucionales establecidos” Que, en consecuencia, procede la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., a proferir un nuevo acto administrativo, el presente, con la motivación contenida en ese acto, dentro del término concedido por el juez de tutela y conforme a los parámetros constitucionales que regulan la materia. (…) Que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección II, radicado 11001-03-25-000-2001-00207-00, ha reconocido, reiteradamente, “la facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al efectuar el nombramiento en tal carácter de provisionalidad, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza la administración a efectuar nombramiento provisional. Al igual su retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones, ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad.” (…).

Que analizados los antecedentes que reposan en la hoja de vida de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, no se (sic) obra documento alguno que acredite que el doctor RAFAEL ENRIQUE HERRERA RODRÍGUEZ es un funcionario de carrera administrativa; o que haya concursado para ingresar a la carrera administrativa; o que haga parte de una lista de elegibles (…). Que al no constar su registro en la carrera administrativa, ni su clasificación en el escalafón, ni su participación en procesos de carrera o de mérito para acceder a al misma, como tampoco para el cargo de Asesor 105-05, ni su designación en periodo de prueba y siendo su 13 Expediente 25000-23-26-000-2011-01342-02(66.932)

Actor: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad Repetición Apelación sentencia desvinculación, anterior a la fecha en que se determinó que el cargo

sería de carrera administrativa, se entiende que su vinculación al servicio público fue de libre nombramiento y remoción”. (fls. 16 y 17 cdno. pruebas no. 2 – destaca la Sala). 3) Debido a lo anterior el funcionario desvinculado presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho la cual conocida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Bogotá quien, en sentencia del 26 de febrero de 2009, ne