CE - 19_250002336000201200715021ACLARACIONDEV20220519120413_TCListadoTitulados133124212649163407-2022

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Radicado: 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176)

Demandante: Informática Documental S.A.S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176)

Demandante: Informática Documental S.A.S.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá Referencia: Medio de control de controversias contractuales Tema: Caducidad de la acción de controversias contractuales cuando se demanda la nulidad de un contrato estatal con sustento en la ilegalidad del acto de adjudicación. Artículo 87 del CCA.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de negar las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y del contrato porque, tal y como se señala en la sentencia, no se encuentran demostrados los cargos invocados en la demanda, aclaro mi voto porque no comparto la consideración de que para que el demandante pueda reclamar perjuicios al pretender de manera simultánea la nulidad del contrato y la nulidad de los actos separables, debe presentar la demanda dentro de los 30 días siguientes a la adjudicación. Creo que la norma protege el interés patrimonial de quien se ha visto privado del derecho a celebrar el contrato como consecuencia de la adjudicación ilegal a otro

contratista: una vez celebrado el contrato (cuando ya el acto de adjudicación deja de existir como acto separable) la ley le permite al proponente (siendo un tercero frente al contrato) solicitar su anulación con fundamento en que el contrato fue adjudicado ilegalmente, esto dentro de los dos años; dentro de los cuales se le permite reclamar los perjuicios que sufrió. 1.- El inciso segundo del artículo 87 del CCA disponía: <<los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato>> 2.- En esta disposición el Legislador garantizó el derecho del proponente vencido, a impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demostrar la ilegalidad del acto de adjudicación y pedir que fuera restablecido su derecho, 2

Radicado: 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176) Demandante: Informática Documental S.A.S. mediante la adjudicación del contrato o el pago de perjuicios. Pero esta acción estaba limitada por un término (30 días desde la comunicación) o por una

condición (la celebración del contrato). 3.-Si la entidad estatal celebraba el contrato antes del vencimiento de los treinta días, se le cerraba la posibilidad al proponente vencido de impetrar la acción de nulidad y restablecimiento contra el acto de adjudicación, pero la misma norma le permitía al citado proponente demandar la nulidad del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación. La norma establecía una excepción a la regla general conforme con la cual la nulidad del contrato solo la pueden pedir las partes en el mismo: le otorgaba esa potestad a un tercero que tenía interés directo y obviamente interés patrimonial en que el contrato se anulara y se celebrara con él o —de no ser posible— se le pagaran los perjuicios derivados de no haber podido ejercer ese derecho. 4.- Vale la pena resaltar que el desarrollo de la teoría de los actos separables del contrato tiene origen en el derecho francés, sistema en el que también se le otorga al proponente vencido legitimación para impetrar la nulidad del contrato, pues se estima que, una vez éste se celebra, el acto de adjudicación se incorpora al contrato. En ese sentido, ha señalado la doctrina francesa que: <<(…) una vez anulado, se considera que el acto separable nunca existió, pero, habida cuenta de la separación de los «contenciosos» esta desaparición no tiene sino consecuencias limitadas, en la medida en que el contrato constituye un acto

jurídico distinto, que está excluido o está protegido de la censura del juez del exceso de poder. Se presenta entonces el problema de la eficacia del recurso por exceso de poder, pero también el problema de estabilidad de las situaciones contractuales frente a los recursos que pueden provenir de terceros, en ocasiones muy alejados del círculo contractual.(...) Según una jurisprudencia antigua, la anulación por el juez del exceso de poder, a la demanda de un tercero de un acto separable del contrato, no tiene en sí misma efectos sobre el contrato: este permanece como la ley para las partes y su ejecución en el interés del servicio puede proseguirse. La Administración debe simplemente acudir a/juez del contrato para demandar su anulación, pero ello no es obligatorio cuando las circunstancias (urgencias, consecuencias financieras) justifican continuar el contrato o cuando la irregularidad no tiene incidencia sobre la escogencia del contratista. El acto separable es generalmente anulado por la demanda de terceros que no están legitimados para demandar la nulidad del contrato porque, en el estado actual del derecho, solo las partes en el contrato o los proponentes vencidos tienen tal legitimación. (…)>>1 5.- Como se observa, inclusive en el derecho francés, a partir del cual se originó la teoría de los actos separables, se ha aceptado la legitimación en la causa por activa del proponente vencido para demandar la nulidad absoluta del contrato, 1 Richier, Laurent, Droit des contrats administratifs. 7 édition, L.G.D.J., Paris, 2010, p. 177 y 179.

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Radicado: 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176) Demandante: Informática Documental S.A.S. con fundamento en la anulación del acto de adjudicación que se entiende incorporado al contrato. 6.- En términos similares, considero entonces que, en el ordenamiento jurídico colombiano, en vigencia de la norma antes citada, el proponente vencido estaba legitimado para demandar la nulidad del contrato fundada en la nulidad del acto de adjudicación, caso en el cual tenía la posibilidad de reclamar la celebración del contrato o el pago de perjuicios. Esta es la opción que consagraba el inciso segundo del artículo 87 del C.C.A.

Fecha ut supra, Firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado