CE - 194110010315000202111064001ACLARACIONDEV20220603090543

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Acción : Tutela

Expediente Actor : : 11001-03-15-000-2021-11064-00 Pedro Nel Herrera Castro

Accionados : Magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá

Asunto Consejero ponente : : Aclaración de voto César Palomino Cortés

Con mi acostumbrado resp eto, procedo a aclarar el voto en relación con la providencia adoptada en sala de subsección de 9 de febrero de 2022 en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia del actor , presuntamente quebrantados por las autoridades accionadas, con ocasión del fallo de 14 de julio de 2021 del Tribunal Administrativo de Boyacá , por el cual se revocó el de primera instancia, que no accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por aquel contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1, para en su lugar, orden ar la reliquidación de su pensión de jubilación con base en el 75% de l a asignación básica devengada durante el último año de servicios (del 12 de enero de 2009 al 12 de enero de 2010).

Resulta oportuno precisar que se comparte la decisión de negar el amp aro deprecado, porque era improcedente que los magistrados accionados se

de enero de 2010).

Resulta oportuno precisar que se comparte la decisión de negar el amp aro deprecado, porque era improcedente que los magistrados accionados se pronunciaran acerca del argumento planteado por el demandante en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo ordinario de 14 de julio de 2021 , consistente en que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió con antelación se había ordenado la inclusión en el ingreso base de liquidación (IBL) de las primas de navidad y vacaciones, por lo que no era pertinente que en estas nuevas diligencias se determinara que no le asistía el derecho a que se tuvieran en cuenta para calcular el monto de su prestación.

Lo anterior, dado que, en efecto, tal reparo no fue debatido durante el trámite de primera instancia, razón por la cual los demandados limitaron el examen jurídico a establecer si se ajustaba a derecho el reajuste pensional en los términos expuestos por el actor (último año de servicios, con inclusión de las primas de navidad y vacaciones) . Además, en todo caso, aquellos advirtieron que si producto de la rel iquidación prestacional por ellos ordenada, se reducía su cuantía, se debía mantener el monto que se devengaba en la actualidad , en virtud del principio de favorabilidad.

1 Encaminado a obtener el reajuste de su pensión de jubilación con base en lo recibido durante el último año de servicios, con inclusión de las primas de navidad y vacaciones.Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-11064-00

Accionante: Pedro Nel Herrera Castro

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de servicios, con inclusión de las primas de navidad y vacaciones.Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-11064-00

Accionante: Pedro Nel Herrera Castro

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No obstante, en la sentencia objeto de esta aclaración se sostuvo que se ajusta a la normativa y jurisprudencia vigentes la conclusión a la que arribaron los magistrados accionados, según la cual «[…] la Ley 33 de 1985, es la aplicable al caso del [tutelante], por lo que, teniendo en cuenta que [...] adquirió su estatus pensional el 27 de junio de 2006 y que el periodo del último año de servicios como docente fue el interregno comprendido entre el 12 de enero de 2009 y el 12 de enero de 2010 [...]», era viable que se revocara «[...] la sentencia de primera instancia porque el demandante tie ne derecho a la reliquidación con base en el último año de servicios, pero incluyendo únicamente la asignación básica, toda vez que, de conformidad con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, solo pueden ser tenidos en cuenta aquellos factores enlistados [sic] en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, dentro de los cuales no se encuentran las primas de navidad y vacaciones».

Al respecto , con base en el material probatorio adosado al expediente de tutela, cabe anotar que el tutelante no estuvo vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (aunque trabajó al servicio del departamento de Boyacá) , la entonces Caja Nacional de Previsión Social le reconoció pensión de jubilación (al haber estado afiliado a ella durante su

Prestaciones Sociales del Magisterio (aunque trabajó al servicio del departamento de Boyacá) , la entonces Caja Nacional de Previsión Social le reconoció pensión de jubilación (al haber estado afiliado a ella durante su vínculo laboral) y si bien prestó sus servicios como docente, no es beneficiario de la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que prevé que a los afiliados a dicho Fondo, creado por la Ley 91 de 1989, no se les aplica esa normativa.

Por consiguiente, no era factible que los magistrados accionados decidieran el litigio con base en la referida sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 2 del Consejo de Estado , por cuanto allí se fijaron reglas atañederas al régimen pensional de los docentes afiliados al precitado Fondo, sino que debían establecer si el tutelante se encontraba amparado por la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en todo caso, acoger el fallo de unificación de 28 de agosto de 2018 3 de esta Corporación para efectos de calcular el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación otorgadas conforme al régimen general contenido en la Ley 33 de 1985, en armonía con esa transición; a pesar de ello , se advierte que el reproche constitucional giró en torno a que los demandados no se pronunciaron acerca de lo planteado en el recurso de apelación formulado por el actor, frente a lo cual, se reitera, no se incurrió en quebranto constitucional alguno.

2 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01.

de lo planteado en el recurso de apelación formulado por el actor, frente a lo cual, se reitera, no se incurrió en quebranto constitucional alguno.

2 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01. 3 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-11064-00

Accionante: Pedro Nel Herrera Castro

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En ese orden de ideas , no era dable, a mi juicio, que se determinara que se ajustaba a derecho la aserción de que, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y el fallo de unificación de 25 de abril de 2019, la pensión de jubilación del actor se debía calcular con el 75 % de lo devengado en el último año de servicios, para cuyo efecto solo se debía incluir la asignación básica , toda vez que trabajó más de 20 años al Instituto Técnico Industrial Rafael Reyes (afiliado a la entonces Caja Nacional de Previsión Social, hoy UGPP) y para el 30 de junio de 1995 4 tenía más d e 40 años de edad (nació el 27 de junio de 1951), por lo que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 5 y del pensional contenido en la Ley 33 de 1985 6, el IBL de su prestación se halla gobernado por el artículo 21 de esa Ley 100 (los emolumentos cotizados durante los últimos 10 años de labores), de acuerdo con la regla de unificación fijada en la sentencia de la sala plena de esta Corporación de 28 de agosto de 2018; en esa medida, no había lugar a acceder

emolumentos cotizados durante los últimos 10 años de labores), de acuerdo con la regla de unificación fijada en la sentencia de la sala plena de esta Corporación de 28 de agosto de 2018; en esa medida, no había lugar a acceder parcialmente a las prete nsiones de la demanda ordinaria, pero en virtud del principio de congruencia, el juez constitucional no puede enmendar tal situación.

A partir de los anteriores prolegómenos, aclaro mi voto, insisto, al considerar que, pese a que no se presentó inconformidad en este trámite constitucional en relación con el régimen pensional aplicado al accionante, los magistrados demandados debieron tener en cuenta que, al carecer este de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se debía hacer alusión a la normativa que rige las prestaciones sociales de los docentes y, por tanto, a la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 , sino efectuar el respectivo estudio conforme a los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985.

Atentamente,

Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER

4 Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, « El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distr ital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental ». 5 «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. [...] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el

5 «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. [...] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o m ás años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. [...]». 6 «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual v italicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ».