CE - 199 Sentencia 67464ObraUSPECFirmas 0 20241209105627829

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

Expediente: 20001233300020150052702 (67.464)

Demandante: Organización AYCARDI S.A.S.

Demandada: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios

• USPEC Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia

TEMAS: FACULTADES DEL SUJETO PROCESAL QUE COADYUVA PRETENSIONES DE NULIDAD DE UN ACTO PARTICULAR - El sujeto procesal que no presenta la demanda ni formula una pretensión propia de nulidad, sino que coadyuva la del demandante, no puede presentar cargos de nulidad contra la decisión administrativa distintos a los planteados por el demandante / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - El incumplimiento de las obligaciones es un elemento constitutivo de la responsabilidad contractual. Si dicho incumplimiento es jurídicamente atribuible al deudor, el acreedor tiene, entre otros remedios, el derecho a aplicar las sanciones convencionalmente previstas para tales eventos / IMPOSICIÓN DE MULTAS - El carácter conminatorio de la figura se refleja también en la práctica del procedimiento sancionatorio establecido para su imposición.

Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que liquidó el contrato con un saldo

Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que liquidó el contrato con un saldo a favor de la entidad contratante y negó las demás pretensiones de la demanda.

La controversia versa sobre la nulidad de unos actos administrativos mediante los cuales se impusieron unas sanciones, se hizo efectiva la cláusula penal y se declaró la ocurrencia del siniestro del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

I. LA SENTENCIA IMPUGNADA

1. El 7 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar profirió la

siguiente decisión:

“PRIMERO: DECLÁRANSE probadas de oficio las excepciones de legalidad de los actos administrativos demandados e inexistencia de la obligación, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRASE liquidado el contrato de obra No. 074 de 18 de julio de 2013, suscrito entre la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, y el

Consorcio RG 2013.

TERCERO: En consecuencia, CONDÉNASE al Consorcio RG 2013 a pagar el saldo pendiente a favor de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC, por valor de noventa millones novecientos cuatro mil quinientos cincuenta y cinco pesos

($90.904.555).

CUARTO: Niéguese las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: Sin costas.Radicación: 20001233300020150052702 (67.464)

($90.904.555).

CUARTO: Niéguese las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: Sin costas.Radicación: 20001233300020150052702 (67.464)

Actor: Organización AYCARDI S.A.S.

Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y

Carcelarios - USPEC

Referencia: Controversias contractuales

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SEXTO: En firme esta decisión, devuélvase a la parte actora el remanente de los gastos ordinarios del proceso, si existiere, y archívese el expediente”1.

2. La anterior providencia resolvió la demanda presentada 2 por la Organización AYCARDI S.A.S. (en adelante, “AYCARDI”) en contra de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (en adelante, “USPEC”), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes:

Pretensiones

3. El demandante formuló las siguientes pretensiones (se transcribe literalmente,

incluso con errores):

“1° Que se disponga la nulidad de la resolución No. 584 de 23 de julio de 2014, y la nulidad de la Resolución No. 592 de 24 de julio de 2014, por medio de los cuales se impuso una sanción de multa por valor de $362.362.749.20, proferida por la UNIDAD

DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS-USPEC

2° Que se declare la nulidad de la Resolución No. 018 d el 14 de enero de 2015, y la nulidad de la Resolución No. 037 del 27 de enero de 2015, por medio de las cuales se

2° Que se declare la nulidad de la Resolución No. 018 d el 14 de enero de 2015, y la nulidad de la Resolución No. 037 del 27 de enero de 2015, por medio de las cuales se declara el incumplimiento del contrato y se hace efectiva una cláusula por valor de $277.207.503.oo, proferidas por la UNIDAD DE SERVICIOS PEN ITENCIARIOS Y

CARCELARIOSUSPEC

3° Que se declare la nulidad de la Resolución No. 034 de 23 de enero de 2015, por la cual se declaró el siniestro de buen manejo del anticipo por valor de $87.335.714,80

proferida por la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS-USPEC

4° Que se disponga la liquidación judicial del contrato No. 074 de 2013, cuyo objeto es la ADECUACIÓN, MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO DE LAS ACOMETIDAS, REDES HIDRÁULICAS Y SANITARIAS, Y ADECUACION Y MANTENIMIENTO DEL ÁREA DE SANIDAD PAR A EL ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE ALTA Y MEDIANA SEGURIDAD CARCELARIA ALTA SEGURIDAD - EPAMS-CASVALLEDUPAR, suscrito con la UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y

CARCELARIOS-USPEC

5° Que dentro de la liquidación judicial del contrato y a título de r establecimiento del derecho se ordene reconocer y ordenar pagar los siguientes emolumentos adeudados al contratista ORGANIZACIÓN AYCARDI SAS,

5.1. SALDO DEL CONTRATO adeudado al contratista no ejecutado por hechos imputables a la administración por valor de $1.467.569.134,26, equivalente al cincuenta

al contratista ORGANIZACIÓN AYCARDI SAS,

5.1. SALDO DEL CONTRATO adeudado al contratista no ejecutado por hechos imputables a la administración por valor de $1.467.569.134,26, equivalente al cincuenta y cuatro (54%) del contrato.

5.2. MAYORES CANTIDADES DE OBRA: Que se tasan en cuando menos

QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000).

5.3. DEVOLUCIÓN DE MULTA impuesta según resolución No. 584 de 23 de julio de 2014, y confirmada según Resolución No. 592 de 24 de julio de 2014. Por valor de $362.362.749.20

5.4. DEVOLUCIÓN DE CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA según Resolución No. 018 del 14 de enero de 2015, por medio de la cual se declara el incumplimiento confirmada por Resolución No. 037 del 27 de enero de 2015, por valor de $277.207.503.oo

1 Exp. digital, C.17, doc. 02. 2 La demanda se presentó el 27 de octubre de 2015 (Exp. digital, C.1, doc. 06).Radicación: 20001233300020150052702 (67.464)

Actor: Organización AYCARDI S.A.S.

Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y

Carcelarios - USPEC

Referencia: Controversias contractuales

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5.5. OTROS PERJUICIOS PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - LUCRO CESANTE: Se tasan en cuando menos $500.000.0000.oo correspondientes a las utilidades dejadas de percibir por concepto de no poder participar o acceder a licitaciones por las sanciones

tasan en cuando menos $500.000.0000.oo correspondientes a las utilidades dejadas de percibir por concepto de no poder participar o acceder a licitaciones por las sanciones impuestas y otros gastos administrativos

5.6. Que se ordene el pago de intereses o de la indexación de las sumas cuya reclamación se solicita”3 .

Hechos

4. En apoyo de sus pretensiones, el demandante hizo las siguientes afirmaciones4:

5. El 18 de julio de 2013, la USPEC y el Consorcio RG 2013 —conformado por Organización AYCARDI S.A.S con un 90% de participación y Rafael Rincón Calixto con un 10% — suscribieron el contrato de obra 074 de 2013, cuyo objeto era la “adecuación, mejoramiento, mantenimiento de las acometidas, redes hidráulicas y sanitarias, y adecuación y mantenimiento del área de sanidad para el establecimiento penitenciario de alta y mediana seguridad carcelaria alta seguridad EPAMS -CASValledupar”.

6. El Consorcio se obligó a ejecutar en el centro penitenciario actividades de cimentación, redes subterráneas, estructura en mampostería, elementos estructurales en concreto, instalaciones hidrosanitarias, pañetes, pisos, carpintería mecánica, instalaciones eléctricas, obras exteriores, entre otras. El contrato tenía un plazo inicial de seis meses que fue prorrogado en dos ocasi ones, por lo que su ejecución se extendió hasta el 25 de julio de 2014. El valor total del contrato fue de $2.717’720.619 y la modalidad de pago fue de precios unitarios sin fórmula de ajuste.

ejecución se extendió hasta el 25 de julio de 2014. El valor total del contrato fue de $2.717’720.619 y la modalidad de pago fue de precios unitarios sin fórmula de ajuste.

7. Debido a errores en el diseño y en la planeación del proyecto, el contratista tuvo que ejecutar actividades no previstas relacionadas con el cuarto de bombas, las cuales fueron revisadas y aprobadas por la interventoría, pero cuyo pago no fue reconocido.

8. En la ejecución del contrato, la USPEC profirió varias resoluc iones. En primer lugar, (i) la Resolución 584 del 23 de julio de 2014, mediante la cual se impuso una multa, y (ii) la Resolución 592 del 24 de julio de 2014 que confirmó esa decisión.

Posteriormente, vencido el plazo de ejecución del contrato, expidió (iii) la Resolución 018 del 14 de enero de 2015, a través de la cual se declaró unilateralmente el incumplimiento del contratista e hizo efectiva una cláusula penal, y (iv) la Resolución 037 del 27 de enero de 2015 que la confirmó. Finalmente, expidió (v) la Resolución 034 de 2015 en la que declaró el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

Fundamentos de derecho

9. El contratista presentó un cargo general de nulidad contra todos los actos administrativos argumentando que ocurrieron situaciones que no le eran imputables y generaron un desequilibrio contractual. Por un lado, afirmó que hubo una indebida

3 Exp. digital, C.1, doc. 06, pp. 2-3.

administrativos argumentando que ocurrieron situaciones que no le eran imputables y generaron un desequilibrio contractual. Por un lado, afirmó que hubo una indebida

3 Exp. digital, C.1, doc. 06, pp. 2-3. 4 Exp. digital, C.1, doc. 06, pp. 3-5.Radicación: 20001233300020150052702 (67.464)

Actor: Organización AYCARDI S.A.S.

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planeación del contrato, lo que generó la necesidad de ejecutar obras adicionales no previstas: algunas fueron pactadas en el otrosí 1 del co ntrato y otras motivaron la suscripción del otrosí 2, pero la USPEC no las legalizó ni tramitó, a pesar de haber instruido su ejecución. Por otro lado, señaló que se presentaron eventos imprevistos y ajenos al contratista, tales como (i) la necesidad de ejecutar actividades de manera consecutiva, (ii) las restricciones horarias para los trabajos en el centro penitenciario y (iii) las limitaciones al acceso de los obreros debido a los protocolos de seguridad e ingreso, circunstancias que fueron reconocidas e n los considerandos de los otrosíes y persistieron hasta la expiración del plazo.

10. En relación con las resoluciones que impusieron la multa, AYCARDI planteó varios cargos de nulidad. En primer lugar, afirmó que la decisión se expidió violando el debido proceso administrativo, ya que (i) la USPEC no tuvo en cuenta la excusa médica presentada antes de la reanudación de la audiencia en la que se expidió y

el debido proceso administrativo, ya que (i) la USPEC no tuvo en cuenta la excusa médica presentada antes de la reanudación de la audiencia en la que se expidió y notificó en estrados la Resolución del 23 de julio de 2014 que impuso la multa y (ii) se negó injustificadamente el decreto de un dictamen técnico. En segundo lugar, afirmó que la multa es “ineficaz” porque el acto administrativo que la impuso no se notificó dentro del plazo de ejecución del contrato. En tercer lugar, argumentó que el hecho de haberse impuesto la multa justo antes de expirar plazo contractual configuró una desviación de poder y una violación al debido proceso, ya que no se cumplió con la función conminatoria de esta figura. Además, sostuvo que la multa se subsume en la cláusula penal, por lo que si la entidad consideraba que había un incumplimiento definitivo debió limitarse a hacer efectiva la cláusula penal de forma proporcional al porcentaje de ejecución del contrato.

11. Finalmente, respecto a la resolución que declaró el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo, el contratista expresó que la decisión se mo tivó indebidamente. Al respecto, indicó que el valor total del contrato fue de $2.717’720.619 y que la ejecución reconocida por la entidad fue del 46%, lo que representa al menos una inversión de $1.250’151.484, suma que supera ampliamente el valor total d el anticipo ($452’953.436). Por tanto, AYCARDI afirmó que el monto del anticipo “quedó cubierto” y no existía razón para declarar el siniestro.

12. El demandante no formuló cargos concretos —diferentes del cargo general —

que el monto del anticipo “quedó cubierto” y no existía razón para declarar el siniestro.

12. El demandante no formuló cargos concretos —diferentes del cargo general — contra la resolución en que la USPEC d eclaró unilateralmente el incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Coadyuvancia a la demanda

13. El Tribunal notificó personalmente el auto admisorio del 10 de marzo de 2016 al señor Rafael Rincón Calixto y a Seguros del Estado S.A. como sujetos con “interés directo en el resultado del proceso ”5. El señor Rafael Rincón Calixto —segundo integrante del Consorcio RG 2013 con una participación del 10% — presentó un escrito en el que informó que había interpuesto una denuncia penal debido a que la firma plasmada en el documento consorcial era falsa 6, sin que haya información adicional sobre el resultado del proceso penal. Aun cuando fue notificado y recibió en

5 Exp. digital, C.1, doc. 08; C2, doc. 07, p. 7. 6 Exp. digital, C.12, pp. 256-260.Radicación: 20001233300020150052702 (67.464)

Actor: Organización AYCARDI S.A.S.

Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y

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físico los documentos de la demanda mediante servicio postal certificado el 16 de junio de 20167, esta persona natural no se pronunció de fondo sobre las pretensiones de la demanda ni sobre la sentencia de primera instancia.

14. Seguros del Estado S.A. fue la compañía que expidió la garantía única de

junio de 20167, esta persona natural no se pronunció de fondo sobre las pretensiones de la demanda ni sobre la sentencia de primera instancia.

14. Seguros del Estado S.A. fue la compañía que expidió la garantía única de cumplimiento para amparar los riesgos derivados de la ejecución del contrato. En el término de traslado de la demanda, la aseguradora presentó un escrito en el que coadyuvó las pretensiones y fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, pero no formuló pretensiones propi as8. La aseguradora argumentó que el acto administrativo que impuso la multa incurrió en falsa motivación por error de derecho, debido a que la multa se impuso cuando restaba solamente un día del plazo contractual, por lo que era una sanción ineficaz para subsanar un atraso de más del 40% que no cumplía.

15. La aseguradora también señaló que la resolución que declaró la ocurrencia del siniestro fue motivada indebidamente, ya que el amparo cubría los perjuicios derivados de la no inversión, el uso o la apropiación indebidos del anticipo. No obstante, señaló que lo que realmente ocurrió fue que el contratista no pudo amortizar el anticipo con ocasión del incumplimiento, por lo que no se puede obligar al contratista o a la aseguradora a compensar un dinero que efectivamente se invirtió, pero no se pudo amortizar.

Contestación de la demanda

16. La USPEC se opuso a todas las pretensiones 9 y alegó como excepción la ineptitud de la demanda por dos razones. La primera fue que la entidad estatal suscribió el contrato con el Consorcio RG 2013 y no con Organización AYCARDI

16. La USPEC se opuso a todas las pretensiones 9 y alegó como excepción la ineptitud de la demanda por dos razones. La primera fue que la entidad estatal suscribió el contrato con el Consorcio RG 2013 y no con Organización AYCARDI S.A.S., por lo que no se integró el litisconsorcio necesario. La segunda razón fue que no se agotó en debida forma el requisito de conciliación, debido a que en la solicitud de conciliación prejudicial no se incluyeron todas las pretensiones formuladas en la demanda.

17. También invocó como excepción la indebida acumulación de pretensiones. Al respecto, argumentó que el demandante acumuló pretensiones de controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que los actos administrativos que impone n sanciones no son contractuales. Agregó que no era posible la acumulación porque ya se había cumplido el término de caducidad de cuatro meses.

18. Adicionalmente, la USPEC defendió la legalidad de las resoluciones exponiendo las actuaciones realizadas en el marco de los procedimientos administrativos, las cuales demostrarían que respetó el debido proceso administrativo. De forma puntual, refirió que sí fue tenida en cuenta la incapacidad médica del apoderado del contratista y que la solicitud probatoria del dictamen pericial fue debidamente evaluada, solo que esta prueba se consideró inconducente y por tal razón no se decretó.

7 Exp. digital, C.2, doc. 08, pp. 12-13. 8 Exp. digital, C.14, doc. 03. 9 Exp. digital, C.2, doc. 11.Radicación: 20001233300020150052702 (67.464)

Actor: Organización AYCARDI S.A.S.

8 Exp. digital, C.14, doc. 03. 9 Exp. digital, C.2, doc. 11.Radicación: 20001233300020150052702 (67.464)

Actor: Organización AYCARDI S.A.S.

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19. La entidad también afirmó que no hubo desviación de poder, en la medida que estaba obligada a iniciar el procedimiento sancionatorio contractual debido a los reiterados incumplimientos del contratista y a que la multa se impuso dentro del plazo del contrato. En esta línea, indicó que tenía el deber legal de declarar el siniestro al evidenciar el incorrecto manejo e inversión del anticipo de los recursos oficiales.

Alegatos en primera instancia

20. Surtida la etapa probatoria10, el demandante presentó alegatos de conclusión en los que reiteró sus argumentos11.

21. La USPEC alegó de conclusión y reiteró los argumentos de su defensa. Además, informó sobre la existencia de un proceso penal contra la representante legal del Consorcio RG 2013 por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, derivados de conductas relacionadas con la licitación pública que llevó a la suscripción del contrato de obra 074 de 2013. Por otra parte, señaló que se vio obligada a suscribir otro contrato para que un nuevo contratista culminara las obras inicialmente encargadas al Consorcio RG 2013, ya que quedaron inconclusas.

22. La aseguradora reiteró su argumentación en los alegatos 12 e indicó que la USPEC carecía de competencia temporal para proferir el acto administrativo que

inicialmente encargadas al Consorcio RG 2013, ya que quedaron inconclusas.

22. La aseguradora reiteró su argumentación en los alegatos 12 e indicó que la USPEC carecía de competencia temporal para proferir el acto administrativo que impuso la multa, dado que se expidió a punto de finalizar el plazo contractual. En su criterio, la entidad ha debido limitarse a declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal; sin embargo, al haber impuesto la multa y ejecutado la cláusula penal, hizo más gravosa la situación del contratis ta. Igualmente, alegó que el anticipo entregado al contratista fue del 25% del valor total del contrato, no obstante, como el porcentaje de ejecución fue del 54%, de ello se desprende que la totalidad del anticipo se invirtió en la ejecución del contrato. Por último, reiteró que la póliza no garantizó la falta de amortización del anticipo.

23. El Ministerio Público guardó silencio.

Los fundamentos de la sentencia impugnada13

24. El Tribunal hizo un recuento de los procedimientos administrativos llevados a cabo contra el Consorcio RG 2013 y destacó que estos se basaron en informes del supervisor y de la interventoría sobre el incumplimiento del contratista. Además, señaló que el co nsorcio fue citado debidamente y conoció los documentos que sustentaron dichas actuaciones. Asimismo, indicó que al apoderado del consorcio se le permitió intervenir, que las audiencias fueron suspendidas cuando fue necesario, y que se le brindó la oportun idad de recurrir las decisiones. Precisó que en el

sustentaron dichas actuaciones. Asimismo, indicó que al apoderado del consorcio se le permitió intervenir, que las audiencias fueron suspendidas cuando fue necesario, y que se le brindó la oportun idad de recurrir las decisiones. Precisó que en el

10 En la audiencia inicial del 23 de marzo de 2017 (Exp. digital, C. 15, doc. 02) se decretaron como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestació n. Además, se citó a audiencia de pruebas al ingeniero Abel Barrera para ser interrogado sobre el dictamen aportado por el contratista con la demanda. No obstante, el peritaje no fue valorado debido a que el perito no asistió a la audiencia de pruebas (Exp. digital, C15, doc. 24). 11 Exp. digital, C.16, doc. 06. 12 Exp. digital, C.16, doc. 04. 13 Exp. digital, C.17, doc. 02.Radicación: 20001233300020150052702 (67.464)

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procedimiento para declarar unilateralmente el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal se decretó la visita técnica al centro de reclusión solicitada por el contratista; sin embargo, éste no pres entó el informe derivado de la misma que le requirió la entidad estatal. Por todo lo anterior, el Tribunal concluyó que no se vulneró el debido proceso del contratista.

25. En cuanto a la decisión de imponer la multa, el Tribunal afirmó que la USPEC actuó con competencia temporal, ya que la actuación se concretó antes del

el debido proceso del contratista.

25. En cuanto a la decisión de imponer la multa, el Tribunal afirmó que la USPEC actuó con competencia temporal, ya que la actuación se concretó antes del vencimiento del plazo del contrato y la Ley no establece un momento específico para la expedición del acto, siempre que se emita dentro de dicho plazo y persista la situación de incumplimient o. El Tribunal señaló que la USPEC ejerció esta prerrogativa cuando aún era posible el cumplimiento de las obligaciones del contratista. Asimismo, precisó que una cuestión distinta es que, debido a los compromisos asumidos por el contratista, la entidad in icialmente archivó el procedimiento. Sin embargo, ante la persistencia de los incumplimientos, se vio obligada a reiniciarlo, lo que llevó a que la decisión de imponer la multa se tomara en los días previos al vencimiento del plazo contractual.

26. Por último, el Tribunal liquidó el contrato y determinó que el Consorcio RG 2013 debía pagar un saldo pendiente a la USPEC de $90’909.555. Al realizar la liquidación, el Tribunal señaló que el demandante no demostró que la entidad estatal hubiera incumplido sus obligaciones, ni que las circunstancias que supuestamente impidieron cumplir el objeto del contrato fueran atribuibles a la USPEC. Esta conclusión se apoyó en que el dictamen presentado con este propósito carecía de valor probatorio, debido a que el perito que lo elaboró no compareció a la audiencia de contradicción.

II. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

27. El demandante solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a

a que el perito que lo elaboró no compareció a la audiencia de contradicción.

II. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

27. El demandante solicitó que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones 14. Argumentó que aunque el Tribunal hubiera desestimado el dictamen pericial, los documentos aportados con la demanda demuestran que la inejecución parcial del objeto del contrato no es atribuible a su conducta. En esta línea, afirmó que el incumplimiento fue causado por hechos imputables a la USPEC y por eventos imprevistos ajenos a su control, los cuales generaron un desequilibrio contractual. El contratista señaló que los considerandos de los otrosíes 1 y 2 evidencian que hubo una indebida planeación del proyecto por la necesidad de realizar obras no previstas y que ocurrieron hechos imprevisibles que afectaron el avance de la obra. Además, el demandante insistió en que, tras la suscripción del otrosí 2, se ejecutaron obras adicionales que fueron ordenadas y avaladas por la interventoría y la USPEC, pero no fueron pagadas15.

14 Exp. digital, C.17, doc. 05. 15 La Sala precisa que, el 27 de mayo de 2015, se presentó una solicitud de conciliación extrajudicial que abarcó las mismas pretensiones formuladas en la demanda, las cuales consisten en: (i) la nulidad de: (a) la Resolución 584 del 23 de julio de 2014 y (b ) la Resolución 592 del 24 de julio de 2014,

mediante las cuales se impuso una multa; (c) la Resolución 018 del 14 de enero de 2015 y (d) la Resolución 037 del 27 de enero de 2015, que declararon el incumplimiento e hicieron efectiva la cláusula penal; y (e) la Resolución 034 de 2015, que declaró el siniestro de buen manejo del anticipo. Adicionalmente, se solicitó (ii) la liquidación judicial del contrato y el reconocimiento de pagos como parte del restablecimiento del derecho (Exp. digital, c1, doc. 03, pp. 17-18).Radicación: 20001233300020150052702 (67.464)

Actor: Organización AYCARDI S.A.S.

Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y

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28. En cuanto a la multa, reiteró lo señalado en la demanda en el sentido de que la resolución que la impuso es ineficaz, ya que no se notificó durante el plazo de ejecución del contrato, punto sobre el cual no se pronunció el Tribunal. Asimismo, adujo que esta decisión no cumplió una función conminatoria al haberse impuesto a punto de expirar el plazo del contrato. Señaló que si la USPEC consideraba que el incumplimiento era atribuible al contratista, de bió limitarse a declararlo y hacer efectiva la cláusula penal, en lugar de imponer la multa, dado que a esa altura ya no era posible subsanar el retraso del 46%. Con base en lo anterior, afirmó que la resolución que impuso la multa fue expedida con desviación de poder y violación del debido proceso.

29. Finalmente, el demandante indicó que el Tribunal no se pronunció sobre la

resolución que impuso la multa fue expedida con desviación de poder y violación del debido proceso.

29. Finalmente, el demandante indicó que el Tribunal no se pronunció sobre la pretensión de reconocimiento de las obras adicionales ejecutadas. Argumentó que debe ordenarse el pago de estas actividades, ya que surgieron de errores de diseño y planeación atribuibles a la USPEC, se llevaron a cabo siguiendo las directrices de la entidad y le generaron un beneficio.

30. Seguros del Estado S.A. también pidió que se revoque la decisión y que se ordene la devolución de lo pa gado en virtud de los actos demandados 16. Primero, indicó que independientemente de que la multa se hubiera impuesto en los últimos días del plazo de ejecución contractual, debido a su función conminatoria, el contratista debía tener posibilidades de cumplir al momento de su imposición. En esta línea, la aseguradora afirmó que esto no era posible debido a que el atraso era del 46%. Por ello, afirmó que la sanción procedente era únicamente la cláusula penal por estar ante un incumplimiento definitivo.

31. En segundo lugar, argumentó que el Tribunal no se pronunció sobre el argumento de que la no amortización del anticipo no era un riesgo cubierto por la póliza. Al respecto, insistió en que los riesgos amparados eran únicamente la no inversión, el uso y la apropiación indebidos del anticipo.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

32. La USPEC presentó alegatos de conclusión en segunda instancia en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia17. AYCARDI y Seguros del Estado S.A. guardaron silencio.

32. La USPEC presentó alegatos de conclusión en segunda instancia en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia17. AYCARDI y Seguros del Estado S.A. guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

El objeto de la apelación

33. De acuerdo con los recursos de apelación, la Sala debe determinar: (i) si los documentos que obran en el expediente prueban que la inejecución de las obligaciones que conllevaron a la expedición de los actos demandados no es atribuible al contratista, sino que fue causada por hechos ajenos a su control, por lo que las resoluciones demandadas fueron motivadas indebidamente; (ii) si el acto que impuso la multa al contratista es nulo p or no haberse notificado dentro del plazo de

16 Exp. digital, C.17, doc. 06. 17 SAMAI C.E, índice 38.Radicación: 20001233300020150052702 (67.464)

Actor: Organización AYCARDI S.A.S.

Demandado: Unidad de Servicios Penitenciarios y

Carcelarios - USPEC

Referencia: Controversias contractuales

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ejecución del contrato o por haberse expedido en los días previos a su vencimiento, impidiendo que se cumpliera la función conminatoria de esta figura; y (iii) si en la liquidación judicial del contrato debió reconocerse al contratista el valor de las obras adicionales reclamadas, cuestión sobre la que el Tribunal no se pronunció.

34. La aseguradora manifestó su inconformidad con que el Tribunal no se pronunciara sobre uno de los cargos de nulidad que formuló contra la resolución que

adicionales reclamadas, cuestión sobre la que el Tribunal no se p