CE-20001-23-15-000-2002-01485-01(AP)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE ACCIÓN POPULAR - Que ordenó el pago del incentivo al actor popular / INCIDENTE DE DESACATO - Se deja sin efecto el trámite incidental por falta del elemento subjetivo al no identificar e individualizar en debida forma al sancionado [E]n el presente caso no resulta clara la comprobación de la responsabilidad subjetiva, toda vez que la autoridad incidentada, esto es, el Alcalde del Municipio de Curumaní, no estuvo debidamente identificado e individualizado, con nombre y apellido tal y como lo ordena el desarrollo jurisprudencial citado en precedencia. Es decir, que no se determinó la persona que para la época de la notificación de la orden judicial estuviera llamada a garantizar su cumplimiento, siendo inviable entonces que se sancione de manera genérica a la nomenclatura del empleo. En virtud de lo anterior, no es procedente, como lo hizo la primera instancia, sancionar al empleo público, esto es, al Alcalde del Municipio o a quien hiciera sus veces, pues las sanciones deben realizarse a título de dolo o culpa a la persona natural que ejerce el cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 34 / LEY 472 DE 1998ARTÍCULO 41

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de los requisitos para imponer sanción por desacato, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 24 de noviembre de 2005, exp. 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, exp 2003-90007, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En cuanto al hecho de que

la sanción por desacato se enmarca dentro del régimen sancionatorio personal y no institucional, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 4 de agosto de 2011, exp. 2003 01043 02, C.P. María Elizabeth García González. Con respecto a que el tratamiento jurisprudencial del incidente de desacato y el grado jurisdiccional de consulta en materia de tutela, resulta aplicable a las acciones populares, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 8 de junio de 2017, exp. 2011-00714, C.P. María Elizabeth García González y providencia de 23 de junio de 2017, exp. 2002-01487, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. En cuanto a la finalidad del desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de agosto de 2010, exp. T-652, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 27 de septiembre de 2012, exp. 2011-00047-02, C.P. María Elizabeth García González y providencia de 16 de octubre de 2014, exp. 2014-02396-02, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Con respecto a la constitucionalidad de la norma que establece el incidente de desacato en acciones populares, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de junio de 2010, exp. C-542, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En cuanto a lo que es objeto de verificación por parte del fallador en el grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de

febrero de 2003, exp. T-086, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y sentencia de 18 de marzo de 2009, exp. T-171, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre otro caso en el que se adoptó la misma medida a la acogida en el presente desacato, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 12 de noviembre de 2015, exp. 2014-03252-02, C.P. Gabriel Rodolfo Valbuena Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-15-000-2002-01485-01(AP)A

Actor: GABRIEL ARRIETA CAMACHO Demandado: MUNICIPIO DE CURUMANÍ - CESAR La Sala procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 18 de diciembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, en adelante el Tribunal, declaró en desacato al Alcalde del Municipio de Curumaní

(Cesar), por no acatar la orden contenida en el numeral cuarto de la sentencia de 11 de marzo de 2003.

I. ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano Gabriel Arrieta Camacho instauró demanda en ejercicio de la acción popular, contra el Municipio de Curumaní - Cesar, en adelante el Municipio, para obtener la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la salubridad pública en conexidad con la vida, a la existencia del equilibrio

ecológico y al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. El actor estima vulnerados los referidos derechos por cuanto el Municipio no cuenta con suministro de agua potable, razón por la cual, la misma no es apta para el consumo humano por su alto contenido de sedimentos, excretas y palos podridos que entran por la bocatoma produciendo epidemias en la población infantil y adulta. I.2.- El Tribunal emitió sentencia el 11 de marzo de 2003, en la que ordenó lo siguiente: “[…] PRIMERO: Proteger el derecho colectivo a un ambiente sano, a la salubridad pública y por conexidad a la vida, al que hace referencia los artículos 11, 44, 49 y 79 de la Constitución Política de Colombia. […] CUARTO: FÍjase en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a favor del señor GABRIEL ARRIETA CAMACHO, actor de la presente acción popular y a cargo del Municipio de Curumaní Cesar. […]” I.3.- El actor informó al Tribunal que, hasta la fecha, el Municipio no ha efectuado el pago del incentivo al que fue condenado en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de 11 de marzo de 2003, pese a que fue requerido para el efecto. I.4.- El Tribunal, mediante proveído de 16 de noviembre de 2017, corrió traslado al Alcalde del Municipio, para que en el término de dos días, contestara la solicitud, pidiera pruebas y aportara los documentos que estimara pertinentes para acreditar

el cumplimiento del referido fallo, frente al cual, guardó silencio.

II. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal, en providencia de 18 de diciembre de 2017, sancionó por desacato al Alcalde del Municipio, con multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e

Intereses Colectivos. Para el efecto, tuvo en cuenta que el incidentado no ha cumplido con el pago del incentivo ordenado, pese a que han transcurrido más de 14 años de haberse proferido dicha orden y además, no existe disposición normativa ni jurisprudencial que señale término de prescripción alguna para reclamar el mismo, razón por la que se considera que el Alcalde del mencionado ente territorial ha incurrido en desacato. Consideró que, si bien el incentivo no es constitutivo de una condena para la entidad accionada, éste si se constituye en una órden que en caso de ser incumplida, el mecanismo para hacerla efectiva no es otro que el incidente de desacato.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA El incidente de desacato en acciones constitucionales De conformidad con el artículo 41 de la Ley 472 de 5 de agosto de 19981 hay desacato cuando se incumple una orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, habiéndose superado los términos concedidos para su

ejecución. La citada norma indica: “[…] Artículo 41. Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá

en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, 1 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.” quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]” (Negrillas fuera del texto) Se trata del ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez que profirió la providencia, para sancionar a quien desatienda las obligaciones en ella contenidas. Su finalidad no es otra que la de persuadir al responsable de que cumpla con la orden judicial. Ahora bien, el Juez cuenta con otros mecanismos para lograr este fin; sin embargo, la sanción por desacato representa una medida de carácter coercitivo y disciplinario para restaurar el orden constitucional quebrantado, quedando a salvo, claramente, su competencia para tomar las medidas necesarias para la verificación del cumplimiento del fallo y la ejecución de la sentencia2. La sanción por desacato Esta potestad disciplinaria del Juez de conocimiento para imponer la sanción (multa conmutable en arresto), está limitada por dos requisitos, a saber: (i) que se verifique el incumplimiento de la orden judicial, y (ii) que se determine la

responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Así lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sala3 al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia de la persona encargada 2 Al respecto señala el artículo 34 de la Ley 472: “…En la sentencia el Juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el Juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo”. 3 Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Expediente 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, Expediente 2003-90007, con ponencia del Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato. Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles

circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. Todo lo anterior supone que la sanción por desacato a la orden judicial de una acción popular, se enmarca en el régimen sancionatorio personal y no institucional 4 ; de lo que se colige que l a multa conmutable en arresto señalada en el artículo 41 de la citada Ley 472, procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada.5

El cumplimiento de la sentencia: finalidad del desacato Sea lo primero advertir que el tratamiento jurisprudencial del incidente de desacato y el grado jurisdiccional de consulta en materia de tutela, resulta aplicable a las acciones populares, toda vez que dichas acciones son de origen constitucional y su trámite se rige por idénticos principios.6 4 Sobre este asunto en particular, consúltese la providencia de 4 de agosto de 2011, Expediente núm. 2003 01043 02, Consejera ponente: doctora María Elizabeth García González. 5 ? En efecto, la norma expresa “La persona que incumpliere una orden judicial… incurrirá en multa… conmutable en arresto. El sujeto pasivo del arresto, sólo puede ser una persona natural. 6 Así lo ha precisado esta Sala en las providencias de 8 de junio de 2017 (Expediente 2011-00714.

Consejera ponente María Elizabeth García González) y 23 de junio de 2017 (Expediente 200201487. Consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés)

Aclarado lo anterior, se advierte que la Jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional, como de esta Corporación, ha sido reiterativa en afirmar que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. En la sentencia T-652 de 20107, la Corte Constitucional indicó, en relación con la finalidad del desacato, que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. […]” (Resaltado fuera del texto). Por su parte, esta Sala de Decisión, en providencia de 27 de septiembre de 2012 (Expediente 2011-00047-02),8 señaló: “[…] Ahora bien, es menester precisar que la finalidad del desacato en las acciones constitucionales no es otra que la de garantizar la efectividad de los derechos objeto de protección, persuadiendo al responsable de que cumpla con la respectiva orden judicial. Es decir, que se trata de una de las herramientas con las que cuenta el Juez para lograr dicho cometido. De ahí que, además de

imponer una multa conmutable en arresto, con ocasión de la desatención de la orden de amparo, el fallador tiene la obligación de velar por el cabal cumplimiento del mismo, asegurándose de que cese la vulneración o amenaza de los derechos. […]” (Resaltado fuera del texto). Y en la providencia de 16 de octubre de 20149, la Sala indicó: “[…] Por lo expuesto, no resulta viable acceder a las pretensiones de la entidad accionada, en el sentido de revocar la decisión en razón al cumplimiento del fallo durante el trámite de la consulta, toda vez que ello, desdibujaría el propósito del incidente de desacato y de la multa, no porque la razón de ser de éste sea la imposición de una sanción, pues la Jurisprudencia con suficiencia ha 7 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 8 Reiterada en el proveído de 3 de abril de 2014, Expediente 2011 00160 01, Consejera ponente: doctora María Elizabeth García González. 9 Expediente 2014-02396-02 Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno establecido que el fin último del incidente de desacato no es la sanción sino lograr el cumplimiento del fallo; sino porque, precisamente, al rehusarse la entidad a acatar la orden judicial y persistir en la vulneración de los derechos fundamentales del actor, el Juez Constitucional está en el deber de imponer la sanción para persuadir a la demandada a cumplir, en ejercicio del poder disciplinario del Juez Constitucional. […]” (Resaltado fuera del texto).

En resumen, la finalidad de la imposición de la sanción cuando se ha verificado el incumplimiento de la orden judicial, es la de lograr la eficacia de ésta, para la protección cabal de los derechos protegidos. El grado jurisdiccional de consulta Al estudiar la constitucionalidad de la norma que establece el incidente de desacato en acciones populares, la Corte Constitucional10 destacó que la consulta de la sanción impuesta a quien presuntamente desacata una orden proferida al interior de una acción popular, se erige como una garantía a favor de “quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia”.

Así se pronunció la Corte: “[…] Para la Sala, el legislador en ejercicio de la potestad de configurar los trámites judiciales ha considerado en forma razonable que tratándose de un juicio de naturaleza correccional o disciplinario, en el que el Estado ejerce el monopolio del poder punitivo a través de uno de sus agentes (el Juez), respecto de quien presuntamente desacata una decisión judicial, persona que puede resultar sancionada por el mismo juez que profirió la orden, al cabo de un incidente procesal breve y sumario, debía conceder al investigado la atribución de apelar el auto sancionatorio o, ante la omisión en la interposición del recurso, disponer darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, como una garantía para quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia.

Por tratarse de un asunto correccional, resulta pertinente recordar que la Corte ha señalado como elementos mínimos constitutivos del debido proceso disciplinario

los siguientes: ‘..(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de 10 Sentencia C -542 de 2010, Magistrado ponente: doctor Jorge Iván Palacio Palacio, que resolvió la demanda de incostitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 472 de 1998. contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus. […]” (Resaltado fuera del texto). En el grado jurisdiccional de consulta, el examen del fallador se contrae a verificar que la decisión sometida a control no contravenga la constitución ni la ley y que se haya presentado un desacato que amerite la imposición de la sanción11. Siendo éste el objeto al que se contrae el examen del superior, es claro que le esté vedado extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia que se alega como incumplida.12 Se reitera que, como lo dijo la Sala en la citada providencia de 16 de octubre de 201413, “[…] al Juez de la consulta, en lo relacionado con la sanción, le compete, únicamente, revisar si… estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si la entidad renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial […]”.

Caso concreto Para efectos de establecer la responsabilidad disciplinaria que implica la declaración de desacato es necesario determinar el contenido preciso de la orden emitida en el fallo cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa. En el sub lite, el actor requirió el cumplimiento del numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de 11 de marzo de 2003, que prevé lo siguiente: 11 Sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. 12 Esto fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-171 de 2009. 13 Expediente 2014-02396-02, Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno. […] CUARTO: Fíjase en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, a favor del señor GABRIEL ARRIETA CAMACHO, actor de la presente acción popular y a cargo del Municipio de Curumaní Cesar. […]” Para verificar el presunto incumplimiento de la anterior decisión, mediante proveído de 16 de noviembre de 2017, el Tribunal corrió traslado del incidente de desacato a la autoridad demandada para que informara sobre el cumplimiento de la orden impartida dentro de la sentencia de 11 de marzo de 2003, específicamente, la contenida en el numeral cuarto relacionada con el pago del

incentivo, solicitud frente a la cual la autoridad guardó silencio. Debido a lo anterior, a través de proveído de 18 de diciembre de 2017, declaró en desacato al Alcalde del Municipio de Curumaní - Cesar y le impuso a título de sanción una multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Frente a lo anterior, la Sala advierte que en el presente caso no resulta clara la comprobación de la responsabilidad subjetiva, toda vez que la autoridad incidentada, esto es, el Alcalde del Municipio de Curumaní, no estuvo debidamente identificado e individualizado, con nombre y apellido tal y como lo ordena el desarrollo jurisprudencial citado en precedencia. Es decir, que no se determinó la persona que para la época de la notificación de la orden judicial estuviera llamada a garantizar su cumplimiento, siendo inviable entonces que se sancione de manera genérica a la nomenclatura del empleo. En virtud de lo anterior, no es procedente, como lo hizo la primera instancia, sancionar al empleo público, esto es, al Alcalde del Municipio o a quien hiciera sus veces, pues las sanciones deben realizarse a título de dolo o culpa a la persona natural que ejerce el cargo. Lo anterior impone a la Sala, dejar sin efectos el trámite incidental consultado, a fin de que el Tribunal lo inicie nuevamente, con el fin de garantizar el derecho fundamental al debido proceso de las partes. Por lo demás, se advierte que esta medida ya ha sido adoptada por la Sección Segunda de esta Corporación, que mediante auto de 12 de noviembre de 2015 (Expediente nro. 2014-03252-02, Magistrado Ponente doctor Gabriel Valbuena

Hernández), precisó lo siguiente: “[…] A la luz de este contexto procesal, para la Sala no es diáfana la responsabilidad subjetiva en que incurrió el Representante Legal de la EPS Saludcoop; porque la autoridad incumplida no estuvo debidamente identificada e individualizada, con nombre y apellido. Es decir, que no se determinó la persona que para la época de la notificación de la orden judicial estuviera llamada a garantizar su cumplimiento, siendo inviable entonces que se sancione de manera genérica a la nomenclatura del empleo. Así pues, es claro que el fallador de primera instancia pasó por alto precisas reglas para imponer una sanción en el trámite del incidente de desacato, como son: 1) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable,` 2) Acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo judicial, 3) Formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario que incumplió el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, y 4) Establecer la presunta responsabilidad subjetiva, previa verificación de la notificación del fallo incumplido. De esta manera, se observa una conducta que compromete únicamente la responsabilidad objetiva de la Institución, por no haber cumplido la orden impartida en fallo de 22 de enero de 2015. No obstante, de tal omisión no puede inferirse per se, la responsabilidad subjetiva que se requiere para la imposición de la sanción adoptada por el a quo, si no adoptan las medidas descritas con anterioridad para salvaguardar el debido proceso.

Por tanto, no es procedente, como lo hizo la primera instancia, sancionar al empleo público, esto es, al “Representante Legal de Saludcoop EPS” (Fl. 59), pues las sanciones deben realizarse a título de dolo o culpa a la persona natural que ejerce el cargo. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala, dejar sin efectos el trámite incidental consultado, a fin de que la Sección Primera de esta Corporación lo inicie nuevamente, con total apego de lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 que regulariza el procedimiento de tutela, como se ha explicado en la parte motiva del presente proveído […]” (Subraya y negrilla fuera del texto). Cabe precisar que las consideraciones traídas a colación resultan aplicablen al caso concreto, pese a que allí se trató de un trámite de acción de tutela, debido a que, se reitera, dicho medio de control es de origen constitucional y su trámite, al igual que el de la acción de tutela, se rige por idénticos principios, como son, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, publicidad, economía, celeridad y eficacia. Las consideraciones transcritas, imponen a la Sala dejar sin efecto el trámite incidental consultado, con el fin de que el Tribunal lo inicie nuevamente conforme a lo señalado anteriormente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: DÉJASE SIN EFECTO el trámite incidental adelantado dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la

presente providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal Administrativo del Cesar, para que adelante nuevamente el incidente de desacato, con plenas garantías del debido proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 15 de febrero de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS