CE-20001-23-21-000-1998-4074-02(0610-01)-2002

DOCENTE / TRASLADO - Improcedencia / ACTO INEXISTENTEJurisprudencia / ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO - Su revocatoria exige adelantar una actuación administrativa debidamente notificada. En este proceso se discute la legalidad de los Artículos Primero y Segundo del Decreto 000159 de 2 de marzo de 1998 proferido por el Gobernador del Cesar por medio del cual se declaró la inexistencia de la Resolución 000145 de 26 de noviembre de 1997 emanada de la Secretaría Departamental de Educación del Cesar por medio del cual se declaró la inexistencia de la Resolución 000145 de 26 de noviembre de 1997 emanada de la Secretaría Departamental de Educación del Cesar que trasladó al demandante y del Artículo Primero de la Resolución 000602 de 7 de abril de 1998 que resuelve el recurso de reposición contra en Decreto en mención, confirmando la decisión anterior. El A-quo accedió a las súplicas de la demanda y la P. Demandada interpuso la apelación, recurso que se resuelve. Cabe resaltar que cuando una autoridad profiere una manifestación de voluntad, el hecho que dicha actuación pueda estar incursa en una causal de nulidad de la decisión estatal, no permite concluir que se está frente a un acto inexistente, más cuando la Jurisdicción puede decretar su nulidad previa la impugnación en ejercicio de la acción pertinente. Otra situación diferente es la inaplicacion de un acto por su grosera violación del ordenamiento jurídico. Y una situación más, es la de la aparición de algunas manifestaciones que no pueden tener el carácter de actos administrativos por falta de elementos esenciales para

su conformación. El traslado docente, ordenado en la manifestación de la autoridad administrativa a primera vista tiene la calidad de Acto Administrativo. Ahora, el hecho que pueda estar incurso en situaciones de ilegalidad que se endilgaron por parte de la entidad territorial (v.gr. falta de motivación o de incompetencia por parte del funcionario que lo expidió) per-se no tiene la trascendencia para que pueda realmente hablarse de acto administrativo inexistente. En caso de actuaciones administrativas que puedan estar incursas en vicios de nulidad, conforme al ordenamiento jurídico se puede hacer uso de los medios legales para lograr su nulidad o extinción de su vida jurídica; así, es posible presentar la demanda donde se reclame su nulidad, en virtud de la acción pertinente. También es posible su revocatoria directa mediante el cumplimiento de los requisitos y procedimientos de ley. Conforme al Art. 73 del C.C.A. La revocatoria de un acto administrativo de tal naturaleza debe estar precedida del consentimiento expreso y escrito del titular. El cumplimiento del requisito en mención no se acreditó dentro del presente proceso, por lo que forzoso es concluir que la administración obró contrario a la ley al provocar “la revocatoria” del acto administrativo de traslado docente sin el cumplimiento de la autorización en comento, así hubiera invocado la figura de la declaratoria de “inexistencia del acto” de traslado. El fin no justifica los medios irregulares. En tal sentido no son de recibo los argumentos del apoderado del Departamento cuando señala que la administración con su actuación lo que pretendió fue garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y la protección del derecho a la educación y de los

derechos fundamentales de los niños. So pretexto de ello no se pueden desconocer los procedimientos obligatorios que buscan proteger el debido proceso y el derecho de defensa. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de junio 6 de 1978, Sala Plena, Exp 10198, Magistrado: Humberto Mora Osejo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D. C. veinte (20) de junio de dos mil dos (2002).

Radicación número: 20001-2321-000-1998-4074-02(0610-01)

Actor: CESAR FRANCO HENAO

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR

Controv: ACTO ADMINISTRATIVO-INEXISTENCIA

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por P. Actora contra la sentencia de 27 de abril de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el expediente No 4074, que accedió a las súplicas de la demanda.

A N T EC E D E N T E S : LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. CESAR FRANCO HENAO en ejercicio de la acción del Art. 85 del C. C. A., el 1 de abril de 1997 presentó demanda contra el DEPARTAMENTO DEL CESAR donde reclama la nulidad de los Artículos Primero y Segundo del Decreto 000159 de 2 de marzo de 1998 proferido por el Gobernador del Cesar y del Artículo Primero de la Resolución 000602 de

7 de abril de 1998 que resuelve el recurso de reposición contra en Decreto en mención, confirmando la decisión anterior. Por medio del inicial se declaró la inexistencia de la Resolución 000145 de 26 de noviembre de 1997 emanada de la Secretaría Departamental de Educación del Cesar mediante el cual se trasladó al demandante Como restablecimiento del derecho solicita que se ordene el traslado del demandante en calidad de docente al Colegio Francisco Molina Sánchez de Valledupar. Hechos.- Aparecen sustentados a fl 33. Normas violadas y concepto de violación. El demandante considera que los actos administrativos acusados vulneraron los Arts 2,6,13,29,121,122 de la Constitución Política; 44, 45, 47,48, 49, 50, 73, 82, 83, 84 y 132 del C.C.A; Dectero 2277 de 1979; Decreto 180 de 1982. Argumentó: Que la administración departamental vulneró el Art. 29 de la C.P, ya que si tenía reparos contra la legalidad de la resolución por la cual se traslado al demandante, debió recurrir al Tribunal Administrativo del Cesar para que éste fallara ajustado a la ley. Que se violó el derecho de defensa al no notificar el acto administrativo que declaró la inexistencia del traslado del demandante ni indicarle los recursos que procedían. Posteriormente se hizo caso omiso de las razones jurídicas alegadas a favor en el recurso de reposición interpuesto y le dieron el tramite de una solicitud de revocatoria directa, cuando fue esa la solicitud interpuesta. Que dada la naturaleza del acto para su revocatoria debía contarse con el

consentimiento escrito y expreso del demandante . Que acto acusado se fundó en la supuesta incompetencia del funcionario que lo expidió, el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Cesar, pero que en ningún momento se puede desconocer que la resolución de traslado es un acto administrativo con todas las formalidades, tuvo su origen en la administración departamental, contiene una decisión administrativa y nació plenamente a la vida jurídica, tanto es así , que el docente hizo efectivo su traslado y debido a que la administración no ha notificado la contestación del recurso, el docente trasladado ha permanecido más de 6 meses en el establecimiento al que fue trasladado. Por ello no podrá decirse que no ha producido efectos jurídicos. Que en la práctica se presentó es un traslado disfrazado, con vulneración del Decreto 180 de 182 por no llenar los requisitos allí señalados. CONTESTACION DE LA DEMANDA. La entidad demandada contestó la demanda. Argumentó: Que el acto administrativo aludido se considera inexistente a la luz del derecho por carecer de la motivación necesaria, y lo que es peor y de mayor relevancia proferido por un funcionario incompetente , situación que lo hace inexistente a la vida jurídica, existiendo usurpación de funciones por parte del Secretario de Educación en detrimento de la Competencia del Gobernador, según lo señalado en el Art. 106 de Ley 115 de 1994.( fls 63 a 65) LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo accedió a las pretensiones de la demanda. Argumentó: Que para proceder a la revocatoria de los actos administrativos de carácter

particular y concreto, es requisito sine quanon adelantar una actuación administrativa, cuya existencia y objeto debe ser comunicada a quienes con ella puedan resultar afectados en forma directa. A dicha actuación se aplicará lo dispuesto en el Có- digo Contencioso Administrativo en materia de citación de terceros ( Art 14) de pruebas (Art 34), de oportunidad para los interesados de expresar sus propias opiniones como base de la decisión ( Art 35), nada de lo cual efectivamente se cumplió para la expedición del Decreto 000159 de 2 de marzo de 1998, sino que se disfraza la revocatoria con la figura de la ”inexistencia”, violándose de contera el Art 73 del C.- C.A ( fls 85 a 101) LA APELACION DE LA SENTENCIA. La parte demandada interpuso este recurso. Argumentó : Que el Art. 63 de la C.P establece que el Estado al ejercer su función reguladora y la suprema inspección y vigilancia de la educación actúa con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos. Que el Art 44 de la CP consagra la educación, entre otros reconocimientos como uno de los derechos fundamentales de los niños, esta disposición es la única de la Constitución que expresa y concretamente le da esta categoría a las garantías que enuncia, resaltando que prevalecerán sobre los derechos de los demás, a su turno, el Art 67 ibídem concibe la educación como un derecho de la persona y un servicio público que cumple una función social, con cuya garantía se busca el acceso a la cultura, al conocimiento, a la

técnica y a los demás bienes y valores de la sociedad que el Estado tiene el deber de promover. Que la única forma que tenía la administración para preservar los derechos fundamentales de los niños educandos fue adoptando las medidas atacadas, porque esperar un pronunciamiento de la justicia contenciosa administrativa sabiendo lo dispendiosa de la misma sería lo mismo que negar ese derecho consagrado que tienen todos los niños de las veredas y pueblos de nuestro territorio. Que es inexistente el acto administrativo por carecer de la motivación necesaria, y lo que es peor expedido por funcionario incompetente, situación que lo hace inexistente a la vida jurídica, existiendo usurpación de funciones en detrimento de la competencia del Gobernador ( Art .106 de la Ley 115 de 1994). Que si los nombramientos ilegales de los docentes aún hechos por el nominador no nacen a la vida jurídica por mandato legal ( Art.117 Ley 115 de 1994, extensiva y analógicamente mucho menos traslados docentes de manera ilegal y por funcionario incompetente LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la P. Demandante. Ahora, ha llegado el momento de dictar sentencia, y se profiere con las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se discute la legalidad de los Artículos Primero y Segundo del Decreto 000159 de 2 de marzo de 1998 proferido por el Gobernador del Cesar por medio del cual se declaró la inexistencia de la Resolución 000145 de 26 de noviembre de 1997 emanada de la Secretaría

Departamental de Educación del Cesar por medio del cual se declaró la inexistencia de la Resolución 000145 de 26 de noviembre de 1997 emanada de la Secretaría Departamental de Educación del Cesar que trasladó al demandante y del Artículo Primero de la Resolución 000602 de 7 de abril de 1998 que resuelve el recurso de reposición contra en Decreto en mención, confirmando la decisión anterior.El A-quo accedió a las súplicas de la demanda y la P. Demandada interpuso la apelación, recurso que se resuelve. Ahora, para resolver se analizan los siguientes aspectos relevantes: a.) Del acto administrativo inexistente Esta Corporación se ha pronunciado respecto al acto administrativo inexistente en varias oportunidades. En la sentencia de junio 6 de 1978 de Sala Plena, Exp 10198, Magistrado : Humberto Mora Osejo, después de hacer un recuento de las diferentes posiciones, concluyó: “c) Del mismo modo, la Sala de lo Contencioso Administrativo por auto de febrero 18 de 1960, en relación con el llamado “ acto inexistente”, expresó: “ Noción esta muy confusa, y a la cual se ha llegado mediante elaboración jurisprudencial, en la mayoría de los países. Y es materia de fondo su estudio amplio y detenido: El profesor Manuel María Diez, en su obra ‘ El Acto Administrativo’ ( Buenos Aires, 1956, pagina 311), señala que para que un acto sea considerado mal debe contener los elementos que hacen a la existencia o inexistencia del mismo. Tales son el sujeto, el objeto y la forma. La falta de cualquiera de estos elementos

esenciales trae aparejada la ausencia del mismo del acto. En estos supuestos el acto no ha nacido, precisamente por falta de los elementos esenciales. Distinta es la situación en el supuesto de que hubiera vicios,defectos de forma,etc, En estos casos el acto habría nacido pero afectado por un vicio que podría dar lugar a su invalidez. la nulidad es un concepto jurí- dico, resulta de un obstáculo legal, la inexistencia deriva de un impedimento que está en la naturaleza misma de las cosas. Puede existir un acto al que le falta el elemento constitutivo y en este caso es absolutamente ineficaz y se considera que en ningún momento tiene vigencia’. “ Se cita como ejemplos de actos inexistentes ( denominación defectuosa, contradictoria, rechazada por algunos expositores como Bielsa, pero que se ha ido abriendo camino sobre la base de que se trata de una inexistencia jurídica que transforma el acto en un simple hecho sin valor jurídico), los realizados por el usurpador y en general , todos aquellos en los cuales falta uno de los elementos inherentes al acto, sujeto, objeto o forma. Según la afortunada expresión del citado tratadista, hay acto inexistente cuando cuando el sujeto, objeto o voluntad , no han sido condicionados en su creación por la legislación…” ( Anales, Tomo LXII, 2 Parte, página 800). “ De manera que, según la reiterada jurisprudencia de la Corporación, la inexistencia se predica de los actos que no reúnen los requisitos esenciales que lo constituyen , hasta el punto que la falta

de cualquiera de ellos impide su perfeccionamiento y, por ende, que se les puede considerar como inexistentes. La Sala estima que esta doctrina, que ahora se ratifica, debe tener, no la contradictoria denominación de acto inexistente, sino de inexistencia del acto” Posteriormente, en la sentencia de febrero 11 de 1994, Sección Cuarta, en el Expediente No 4990, Magistrado Ponente: Jaime Abella Zárate, se afirmó: “ No tiene cabida en nuestro medio jurídico la figura de la inexistencia del acto administrativo. Solo se da la nulidad por las causales consagradas en el artículo 84 del C.C.A el cual no contempla gradualidad alguna. Atendiendo sus elementos esenciales, el acto es nulo o no lo es, sin admitir grados contemplados en otros campos, como el de las nulidades relativas y absolutas” Cabe resaltar que cuando una autoridad profiere una manifestación de voluntad, el hecho que dicha actuación pueda estar incursa en una causal de nulidad de la decisión estatal, no permite concluir que se está frente a un ACTO INEXISTENTE, más cuando la Jurisdicción puede decretar su nulidad previa la impugnación en ejercicio de la acción pertinente. Otra situación diferente es la INAPLICACION de un acto por su grosera violación del ordenamiento jurídico. Y una situación más, es la de la aparición de algunas manifestaciones que no pueden tener el carácter de actos administrativos por falta de elementos esenciales para su conformación. En efecto, la Jurisdicción contencioso administrativa tiene unas atribuciones relevantes señaladas en el ordenamiento jurídico sobre los actos administrativos, a saber : “ Art. 83 La jurisidicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos,los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con claúsula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con el estatuto.” A su vez, el Art 84 del C.C.A regula las causales de nulidad del acto administrativo como son : la violación de las normas en que debía fundarse, la expedición por funcionario incompetente, la expedición irregular, el desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, la falsa motivación y por último la desviación del poder. De lo que se deriva que el estudio del cumplimiento de los requisitos esenciales del acto administrativo no son más que causales de nulidad del mismo, como así mismo las demás circunstancias que dan lugar al control de legalidad. Y como se señaló anteriormente, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos es del resorte exclusivo de esta Jurisdicción, y mientras no se de dicha declaración , gozan de la presunción de legalidad que no puede ser desconocida por los particulares ni por la propia administración. b.) El caso sub-examine Por Resolución No 00145 del 26 de noviembre de 1997 del Secretario de Educación Departamental del Cesar el actor de este proceso fue efectivamente trasladado del Colegio “ Luis Giraldo” de Cascará del municipio de Codazzi al Colegio “ Francisco Molina” de Valledupar. Este acto produjo

efectos jurídicos en relación con el demandante. Y por Decreto 000159 del 2 de marzo de 1998 proferido por el Gobernador del Departamento se declaró la inexistencia de la Resolución No 00145 del 26 de noviembre de 1997, por considerar que dicho acto carecía la de motivación necesaria y había sido expedido por funcionario incompetente. Contra el Decreto citado el demandante interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No 000602 de abril 7 de 1998 que confirmó el inicial. Estos dos actos son los acusados en nulidad.

Sobre el caso se considera : La Res. No. 145 de 1197 -traslado docentefue expedida por el Secretario de Educación del Departamento del Cesar, es decir, por un funcionario que hace parte de las autoridades del sector educativo de dicho ente territorial, lo que no permite presumir atribuciones en la materia.

El traslado docente, ordenado en la manifestación de la autoridad administrativa a primera vista tiene la calidad de Acto Administrativo. Ahora, el hecho que pueda estar incurso en situaciones de ilegalidad que se endilgaron por parte de la entidad territorial ( v.gr. falta de motivación o de incompetencia por parte del funcionario que lo expidió) per-se no tiene tiene la trascendencia para que pueda realmente hablarse de ACTO ADMINISTRATIVO INEXISTENTE. En caso de actuaciones administrativas que puedan estar incursas en vicios de nulidad, conforme al ordenamiento jurídico se puede hacer uso de los medios legales para lograr su nulidad o extinción de su vida jurídica; así, es posible presentar la demanda donde se reclame su nulidad, en virtud de la acción

pertinente. También es posible su revocatoria directa mediante el cumplimiento de los requisitos y procedimientos de ley. El acto acusado y la declaración de inexistencia de otro Con la expedición del Decreto No 000159 de 2 de marzo de 1998, proferido el Gobernador del Cesar, que declara la inexistencia de la Res. No., 145/97 proferida por la Secretaría de Educación Departamental contentiva del traslado docente del demandante al Colegio” Francisco Molina Sánchez” de Valledupar, se generó realmente la consecuencia de su revocatoria directa. El traslado docente decreto por una autoridad administrativa educativa departamental sin lugar a dudas consolidó una situación jurídica de carácter particular y concreta a favor del docente, señor Franco Henao. Ahora, conforme al Art. 73 del C.C.A . la revocatoria de un acto administrativo de tal naturaleza debe estar precedida del consentimiento expreso y escrito del titular. El cumplimiento del requisito en mención no se acreditó dentro del presente proceso, por lo que forzoso es concluir que la administración obró contrario a la ley al provocar “la revocatoria” del acto administrativo de traslado docente sin el cumplimiento de la autorización en comento, así hubiera invocado la figura de la declaratoria de “inexistencia del acto” de traslado. El Gobernador del Departamento, como representante de la Entidad territorial, bien podía ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impugnando en nulidad el acto proferido por el Secretario de Educación Departamental y aún reclamando de inicio su suspensión provisional con fundamento en los vicios que consideró lo afectaban. Este era un medio legal de

impugnación previsto en la ley que podía ejercitar, pero al cual no acudió. El fin no justifica los medios irregulares. En tal sentido no son de recibo los argumentos del apoderado del Departamento cuando señala que la administración con su actuación lo que pretendió fue garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y la protección del derecho a la educación y de los derechos fundamentales de los niños. So pretexto de ello no se pueden desconocer los procedimientos obligatorios que buscan proteger el debido proceso y el derecho de defensa. Los argumentos que anteceden son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. Si se anula la actuación administrativa del Gobernador del Departamento, significa que la decisión adoptada por el Secretario de Educación queda vigente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de 27 de noviembre de 1999 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el expediente No 4074, promovido por Cesar Franco Henao, contra el Departamento del Cesar, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Ausente

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA